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Mesures de contrainte | Plein pouvoir à l’administration: Droits fondamentaux à la trappe

En ligne depuis le 10 avril 2006 et publié dans - modifié le 26 juin 2017

Vivre Ensemble a déjà signalé les aggravations qui étaient contenues dans les projets de révision de la loi sur l’asile (LAsi) et de loi sur les étrangers (LEtr) (voir «Mesures de contrainte, vous en reprendrez bien un peu?», Vivre Ensemble, n° 87, avril 2002). Le résultat des délibérations aux Chambres dépasse malheureusement les prévisions les plus pessimistes: c’est l’extension du domaine de la contrainte. Tour d’horizon des nouvelles mesures.

Relevons tout d’abord que la multiplication des motifs de détention n’a pas rencontré de grands obstacles au parlement. Le résultat, fort préoccupant, est que l’administration disposerait avec les nouvelles dispositions, d’une palette tellement large qu’elle pourrait emprisonner un étranger dans à peu près tous les cas de figure. On serait alors bien loin de l’idée qui avait présidé à l’origine des mesures de contrainte, à savoir sanctionner un comportement clairement d’opposition ou de fuite.

Deux ans de prison

On a aussi déjà beaucoup parlé du nouvel article 79 LEtr qui autoriserait deux ans de détention administrative, soit le double du maximum actuel. La démesure saute aux yeux si l’on songe qu’une telle durée d’incarcération correspondrait à une peine pénale importante, incompatible avec l’octroi du sursis. D’autre part, un récent rapport commandé par les Chambres fédérales démontre que les détentions longues sont les moins efficaces s’agissant de l’exécution effective du renvoi, tout en occasionnant des coûts très élevés et des atteintes importantes à la santé psychique des personnes visées.

Détention pour insoumission

Tout aussi choquante est l’introduction de la détention pour insoumission (art. 78 LEtr), chère à Christoph Blocher, et dont le but est clairement de contourner la jurisprudence bien établie du Tribunal fédéral. Selon ce dernier, il n’est en effet pas possible d’emprisonner une personne pour le seul motif qu’elle se montre passive dans l’organisation de son départ. Avec la nouvelle disposition, ce sera possible et ceci pour une durée initiale d’un mois, prolongeable jusqu’à dix-huit mois par tranche de deux mois ! Personne ne semble s’être souvenu d’un commentaire du Professeur Trechsel en 1994, plutôt favorable aux mesures de contrainte, et qui préconisait à l’époque une détention disciplinaire pour insoumission limitée «par exemple à quatorze jours»

Perquisition sans mandat

La LAsi n’est pas en reste en matière de contrainte. Signalons simplement deux mesures choquantes. Les requérants d’asile vont tester avant tout le monde les joies des fichiers biométriques grâce au nouvel article 8 alinéa1 lettre e LAsi. D’autre part, selon l’article 9 LAsi, tous les requérants d’asile pourront désormais faire l’objet d’une perquisition… sans mandat judiciaire: un tel pouvoir n’est même pas reconnu à la police pour de grands criminels!

Moins de contrôle judiciaire

C’est d’ailleurs une autre tendance générale des nouvelles dispositions: on observe un affaiblissement dangereux du contrôle judiciaire. Comme la loi fédérale autorise les administrations cantonales à ordonner la mise en détention, le contrôle judiciaire, assorti de la présentation obligatoire de la personne détenue au juge, représente la seule garantie d’une vérification de la légalité et de la proportionnalité de la mesure. Or, l’article 77 LEtr permettrait désormais un simple contrôle écrit pour la détention de soixante jours après obtention par le canton d’un laissez-passer. Il en irait de même pour la détention de vingt jours en cas de décision prononcée au centre d’enregistrement (CERA), prévue à l’article 76 LEtr: les articles 80 LEtr et 109 LAsi se contentent d’un contrôle de la détention par la Commission suisse de recours en matière d’asile et sur la base du seul dossier.

Comparution retardée

Quant à l’article 80 LEtr, il permet de retarder la comparution de la personne détenue et le contrôle judiciaire, si le renvoi sous huit jours paraît vraisemblable et si le détenu y consent par écrit. Mais que pourra valoir un tel consentement, alors que la personne se trouve soumis à une pression extrême? Quelle compréhension pourra-t-elle avoir de la situation? Enfin, si le départ n’a finalement pas lieu dans les huit jours, le contrôle judiciaire doit intervenir au douzième jour: ceci veut dire qu’en pratique, le contrôle judiciaire risque bien d’être repoussé dans la majeure partie des cas, au point de ne tout simplement pas avoir lieu.

En effet, selon le récent rapport commandé par les Chambres fédérales, une grosse partie des renvois sont exécutés dans les premiers jours de détention; avec le nouveau système, les cantons pourront remplir leurs geôles à tour de bras sans craindre la moindre critique des juges, car les détenus auront été expulsés dans les onze premiers jours de détention. Impossible alors de savoir si cette mesure était licite ou respectueuse du principe de proportionnalité!

Et l’habeas corpus?

On voit clairement là un relâchement extraordinaire de la notion de contrôle du juge sur la détention. Est-il besoin de rappeler qu’en matière pénale, la garde à vue ne peut durer au-delà de 48 heures, voire 24 heures selon les cantons, avant qu’un juge ne doive nécessairement intervenir? Et que la présentation de la personne détenue devant ce juge, ce qu’on appelle l’«habeas corpus», est considérée comme un progrès essentiel des libertés modernes? C’est tout un pan de la protection de l’individu contre les abus de l’Etat qui est ainsi mis à bas.

Mesures non euro-compatibles

L’Union européenne et l’«acquis de Schengen» risquent pourtant de mettre un frein à ces velléités liberticides. Un projet de directive européenne sur les retours forcés est actuellement en consultation; vu les accords bilatéraux avec l’UE, ce texte devrait aussi être appliqué par la Suisse. Loin d’être exemplaire, cette directive autorise la détention administrative, ainsi que les procédures coercitives. Mais elle se situe en deçà de la législation suisse sur divers points.

Ainsi, elle fixe une priorité au départ volontaire avec fixation d’un délai de quatre semaines; la détention n’est envisagée qu’à l’issue de ce délai, alors qu’elle peut être immédiate dès la décision de première instance en Suisse. La détention ne pourrait pas dépasser six mois au maximum. La détention disciplinaire pour insoumission n’est pas prévue. Le contrôle judiciaire doit nécessairement intervenir dans les 72 heures, ce qui est déjà inférieur au droit suisse actuel. L’assistance d’un avocat aux frais de l’Etat doit être garantie. Les mineurs devraient jouir d’un régime de détention distinct.

Intéressante aussi est la priorité donnée au principe du non-refoulement, au droit à l’éducation ou au droit au regroupement familial sur l’exécution du renvoi, qui empêche de prendre une décision de retour ou qui entraîne l’annulation de celle déjà prise.

Critiques des ONG

Bien que la directive leur reconnaîtrait un droit d’inspection des lieux de détention, les organisations non gouvernementales (ONG) européennes ont exprimé leurs inquiétudes dans une déclaration publique d’août 2005. Elles critiquent en particulier la détention et l’expulsion des mineurs, l’absence de protection suffisante des personnes gravement malades et des victimes de la traite des personnes. Elles expriment également leur désaccord avec le principe de la détention administrative qui n’est pas liée à la commission d’un délit. Elles condamnent sévèrement le système de l’interdiction du territoire, qu’elles qualifient de bannissement difficilement compatible avec le principe du non-refoulement. Enfin, elles réclament la régularisation du séjour des personnes qui n’auront pas pu être expulsées après une période raisonnable.

Dangereux recul

Ce détour dans le débat européen montre bien à quel point la situation s’est dégradée en Suisse. Le droit actuel suisse n’est déjà, sur bien des points, compatible ni avec le projet de directive, ni avec les revendications des ONG européennes. Quant aux dispositions adoptées en décembre 2005, elles apparaissent comme un recul dangereux et injustifiable vers un régime où l’Etat se voit attribuer un pouvoir exorbitant sur la liberté de certains de ses sujets.

Christophe Tafelmacher


Investigation secrète et écoutes téléphoniques

La LEtr reprend le système actuel mis en place lors de l’adoption de la Loi sur l’investigation secrète. Il s’agit de donner carte blanche à l’infiltration d’agents pour prévenir et surveiller la commission de délits sanctionnés par la LEtr.

Il s’agit concrètement de deux dispositions: incitation à l’entrée, à la sortie ou au séjour illégaux (art. 116 LEtr); comportement frauduleux à l’égard des autorités (art. 118 LEtr). Ils seraient considérés comme «aggravés», lorsque commis par des groupes ou des associations «formés dans le but de commettre de tels actes de manière suivie».

En parallèle, en modifiant la Loi sur la surveillance de la correspondance et des télécommunications, on a prévu derechef une nouveauté: le soupçon que des actes punissables en vertu des mêmes articles 116 et 118 LEtr sont en train d’être commis pourrait justifier des écoutes téléphoniques.

Officiellement, ces mesures visent les organisations de passeurs. Mais le texte de la loi mentionne le motif d’agir en association sans le lier à un but d’enrichissement: les collectifs citoyens, comme la Coordination Asile Vaud, les mouvements de soutien aux NEM, les collectifs de sans-papiers, etc., sont donc potentiellement aussi visés.

Cette menace existe déjà actuellement, introduite en 1987 par une certaine Elisabeth Kopp, Conseillère fédérale obsédée à l’époque par les actions de désobéissance de Peter Zuber, et qui a voulu expressément créer le délit de solidarité. Comme cela s’est vu récemment à Fribourg ou à Bâle, plusieurs personnes solidaires avec des sans-papiers ont été condamnées sur cette base. Par contre, cette disposition a été peu appliquée en ce qui concerne les associations: il faut croire que les autorités hésitent à se lancer dans un procès contre des mouvements de désobéissance civile, par peur des aspects politiques. Les nouvelles dispositions changent la donne: on peut se demander s’il ne sera pas beaucoup plus tentant d’user de la surveillance des communications et de l’espionnage par agents infiltrés, qui peuvent être mis en application plus discrètement…

Reste que les moyens de lutte contre le grand banditisme et le terrorisme pourront être utilisés contre des citoyens qui ne se confirment pas à la politique officielle!

Christophe Tafelmacher


Répression sur les mariages

Cela fait des années que l’administration fulmine contre les soi-disant abus dans les mariages, sans pour autant que des chiffres précis n’aient jamais été donnés. Le Tribunal fédéral a répété que le mariage blanc n’était pas un délit et qu’il n’était pas nul non plus sur le plan civil.

Avec la LEtr, tout cela va changer. Tout d’abord, par une modification du Code civil, les officiers d’état civil recevraient le pouvoir de refuser de célébrer des mariages s’ils estiment que l’un des fiancés ne veut «manifestement» pas fonder une union conjugale; la loi ne dit évidemment pas sur quel indice il devra se fonder: la couleur de peau? La nationalité? L’humeur du jour? L’âge du capitaine?

Ensuite, l’article 118 rangerait le mariage blanc au rang des comportements frauduleux qui pourraient valoir l’emprisonnement jusqu’à trois ans et jusqu’à 20’000 francs d’amende.

Enfin, et c’est là une mesure très grave, le mariage «abusif» deviendrait une cause absolue de nullité qui pourrait être prononcée en tout temps et demandée par l’autorité cantonale ou par toute personne intéressée.

Pire, au cas où un enfant serait né durant un mariage considéré comme «abusif», le lien de filiation cesserait en cas d’annulation. On ne fera que favoriser les chantages les plus odieux sous la menace d’une annulation, laquelle pourrait avoir des conséquences dramatiques pour des enfants qui n’y peuvent rien!

Christophe Tafelmacher

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