CSDH | Décision de renvoyer un ressortissant kosovar confirmée par le Tribunal fédéral

Pertinence pratique

• Le TF procède à l’évaluation des critères de l’art. 8 CEDH et décide de confirmer le renvoi du recourant.

• Le TF se prononce sur l’arrêt de la CrEDH Udeh c/ Suisse. Il estime qu’il ne s’agit pas d’un arrêt de principe et qu’il n’est dès lors pas tenu de prendre en compte cette jurisprudence dans le cas présent.

Faits

X, ressortissant kosovar, a séjourné deux ans en Suisse entre 9 et 11 ans puis a vécu plusieurs années en Allemagne avant de revenir en Suisse à 19 ans. A 21 ans, il est condamné pour vols et dommages à la propriété d’abord par le Tribunal de police neuchâtelois, puis par la Cour pénale du Jura. En tout, il écope de trois peines, dont deux peines d’emprisonnement avec sursis et une expulsion du territoire suisse pendant 3 ans avec sursis. En raison de ces actes, le permis de séjour de X n’est pas renouvelé et X est renvoyé. Une interdiction d’entrée est également rendue à son encontre.

Un mois après son retour au Kosovo, X épouse une compatriote titulaire d’un permis B. Entre 21 et 25 ans, X dépose successivement trois demandes de regroupement familial, dont les deux premières sont rejetées. A 24 ans, il a un premier enfant. Un an plus tard, son épouse obtient un permis C et l’ODM annule alors la décision d’interdiction d’entrée émise à l’encontre de X et autorise le regroupement familial. A 25 ans, X entre à nouveau en Suisse et l’année qui suit il a un deuxième enfant. Pendant 4 ans, il bénéficie d’autorisations de séjour annuelles.

Toutefois à 27 ans, il est condamné à différentes peines (pécuniaires et privatives de liberté: 15 mois avec sursis) pour dommages à la propriété et infraction à la Loi fédérale sur les supéfiants (recherche infructueuse d’héroïne). Suite à ces nouvelles affaires, son autorisation de séjour n’est pas renouvellée et X a 8 semaines pour quitter la Suisse. Un troisième enfant naît la même année. La décision de non renouvellement est confirmée deux ans après, soit au printemps 2013, par le Tribunal cantonal jurassien, puis 5 mois plus tard par le Tribunal fédéral. X a alors 31 ans.

Droit au respect de la vie privée et familiale (8 CEDH)

Dans son recours, X invoque exclusivement l’art. 8 CEDH. Comme la jurisprudence de la CrEDH l’exige, le TF – dans son arrêt 2C_365/2013 du 30 août 2013 – effectue une pesée des intérêts. Il retient les éléments suivants: X a été condamné à 15 mois d’emprisonnement avec sursis; il s’agit d’une récidive puisqu’il avait déjà été renvoyé une première fois de Suisse; X n’a vécu que de brèves périodes en Suisse; son épouse est kosovare; les enfants sont encore jeunes et pourront s’adapter à un changement d’environnement; sa situation familiale est stable, ce qui n’est pas le cas sur le plan professionnel (nombreux postes, chômage, indépendant); X et sa femme font l’objet de différentes poursuites. Le TF en conclut que toute la famille peut partir au Kosovo. Si la femme et les enfants souhaitent rester en Suisse, une communication régulière serait en outre possible.

Position du TF par rapport à l’arrêt Udeh de la CrEDH

Le 16 avril 2013, la CrEDH a rendu un arrêt dans lequel elle estimait que la décision (confirmée par le TF) de renvoyer un ressortissant nigérian violait le droit au respect de la vie familiale de l’art. 8 CEDH (cf. article newsletter CSDH du 13 juin 2013). Le 30 août 2013, le TF rend l’arrêt présenté ici en ne retenant pas cette jurisprudence Udeh.

Si le TF ne remet pas en question la jurisprudence de la Cour relative à l’art. 8 de la Convention, il consacre cependant un long obiter dictum (consid. 2.4) à l’arrêt Udeh.

Il affirme d’abord que l’affaire Udeh n’est pas un arrêt de principe et qu’elle n’apporte aucun élément nouveau dans l’application de la CEDH. Le TF s’est déjà exprimé sur cela dans des arrêts non publiés (2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 7.5 et 2C_339/2013 du 18 juillet 2013 consid. 2.9), où il ajoute qu’Udeh est un cas d’application spécifique des critères développés dans les jurisprudences Boultif et Emre (no 2).

Le TF explique ensuite les divergences de procédure existant entre la CrEDH et le TF, qui le poussent à relativiser la portée de l’arrêt Udeh. Il rappelle que le TF est lié par les faits établis par l’instance cantonale. Au moment de rendre son arrêt, le TF ne peut donc pas prendre en compte les faits qui ont eu lieu entre la décision cantonale et sa décision (105 al. 1 de la Loi sur le Tribunal fédéral – LTF). La CrEDH en revanche ne connaît pas cette retenue. Elle prend donc position d’une manière plus large sur tous les faits de la cause, y compris ceux qui se sont produits non seulement après la décision cantonale, mais aussi après l’arrêt du TF. Le TF critique ouvertement cette situation et rappelle que la marge d’appréciation laissée aux autorités nationales pour se prononcer sur l’art. 8 CEDH ne peut être contrôlée par la CrEDH que dans la mesure où elle prend en compte les mêmes faits. Dans le cas contraire, ce n’est pas exactement la «même affaire» – si l’on peut dire – qui est jugée lorsque le cas est devant le TF ou devant la Cour, comme cela a été le cas dans la cause Udeh.

Commentaire

Ainsi, bien que les deux instances judiciaires n’arrivent pas à la même conclusion dans l’affaire Udeh et que le TF ne suive pas cette jurisprudence dans le cas de X, il est cependant difficile d’affirmer que les deux juges ont une position fondamentalement divergente quant au contenu du droit au respect de la vie privée et familiale. Il s’agit dans tous les cas d’effectuer une pesée des intérêts applicables au cas d’espèce et il n’est pas évident d’en déduire une ligne claire des autorités judiciaires en ce qui concerne notamment les capacités de réintégration dans le pays d’origine ou encore la gravité des faits reprochés notamment. En matière d’infraction à la loi sur les stupéfiants par exemple, le TF a adopté une pratique «particulièrement stricte» (cf. consid. 2.5 et arrêt 2C_238/2012 consid. 2.3 in fine), ce qui ne l’a toutefois pas empêché, dans l’ATF 139 I 145, de reconnaître à l’intéressé le droit à rester en Suisse, malgré une condamnation à une peine privative de liberté de deux ans pour vente de cocaïne et d’héroïne. Dans ce dernier cas, c’est la présence de 12 ans sur le territoire ainsi que l’impossibilité d’exiger de la femme et l’enfant (suisses) de suivre le recourant en Afghanistan qui ont prévalu.