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Ordonnance Covid-19 asile | Les auditions sans défense juridique sont contraires à la constitution

En ligne depuis le 6 novembre 2020 et publié dans

«Inconstitutionnelle»: la possibilité donnée au Secrétariat d’État aux migrations (SEM) de mener des auditions sans la présence d’un représentant juridique est l’une des mesures les plus problématiques de l’ordonnance Covid-19 asile que le Conseil fédéral a décidé, le 26août 2020, de prolonger jusqu’à fin juin 2021. Selon le constitutionnaliste Thierry Tanquerel, professeur honoraire de droit à l’Université de Genève[1], cette disposition restreint de façon disproportionnée le droit constitutionnel et légal du requérant d’asile. Elle n’a pourtant pas été gommée du projet de loi fédérale urgente qui vise à donner une base légale aux diverses ordonnances édictées au plus fort de la crise sanitaire par le Conseil fédéral pour lutter contre la pandémie, dont le Parlement s’est saisi lors de cette session d’automne.

Le 1er avril 2020, une ordonnance spécifique était adoptée par le Conseil fédéral en matière d’asile et de droit des étrangers. L’ordonnance Covid-19 asile réglait la question de la gestion des frontières (fermées), de l’application des mesures sanitaires et de distanciation sociale dans les structures d’accueil collectives, des procédures d’asile et de renvoi. Elle entérinait surtout les pratiques du Secrétariat d’État aux migrations dont certaines étaient décriées dès la mi-mars par les milieux juridiques de l’asile pour leur incompatibilité avec les impératifs sanitaires édictés par l’OFSP[2]. Nous étions alors en situation de semi-confinement avec l’injonction de «rester chez soi, sauver des vies», les bureaux juridiques, services sociaux et cabinets médicaux étaient fermés et une grande peur et incertitude régnait quant à la maladie. L’administration fédérale manifestait pourtant sa volonté effrénée de poursuivre les procédures d’asile et de rendre des décisions, convoquant des auditions, contraignant les personnes susceptibles d’y participer (personnes requérantes, traducteurs, défenseurs juridiques, représentants d’œuvre d’entraide, fonctionnaires) à se déplacer depuis toute la Suisse. Les larges appels à une suspension urgente et immédiate des procédures ont été ignorés par la cheffe du DFJP, Karin Keller Sutter.

DES DROITS BAFOUÉS
Si la situation et les directives sanitaires ont évolué depuis, les critiques juridiques soulevées à l’époque deviennent d’autant plus lancinantes qu’elles risquent de s’inscrire dans la durée. La loi devant le Parlement est formulée en termes généraux et l’ordonnance a intégralement été prolongée, ne tenant compte d’aucun des arguments développés par les organisations de défense juridique dans le cadre de la procédure de consultation, comme le souligne l’OSAR[3].


« On relèvera  que les motifs ayant conduit à la non-supension des procédures d’asile pendant la crise sanitaire ne relèvent pas du respect des obligations internationales de la Suisse, comme l’affirme à tort le Conseil fédéral, mais de considérations administratives et financières qui n’apparaissent nullement essentielles dans la situation actuelle. »

Thierry Tanquerel, Note relative aux mesures prises dans le domaine de l’asile en raison du Coronavirus réalisée à la demande de Solidarité sans frontières, 20 avril 2020

Dans son message accompagnant le projet de loi, le Conseil fédéral dit «partager l’avis […] de la nécessité d’une représentation juridique et des œuvres d’entraide à l’audition des requérants d’asile» pour une «exécution équitable et conforme à l’État de droit des procédures d’asile et de renvoi». Il n’en laisse pas moins la possibilité au SEM de déroger à ce principe «dans des circonstances exceptionnelles». Le texte de l’ordonnance laisse, lui, une plus grande marge de manœuvre: si les représentants juridiques ne peuvent participer à l’audition «en raison des circonstances liées au coronavirus, le SEM mène l’audition et celle-ci produit ses effets juridiques même en leur absence».

QUAND LE MAL EST FAIT
Cette profonde entaille au respect des droits des concerné·e·s serait, tempère encore le Conseil fédéral dans son message «à titre de mesures d’accompagnement, accompagnée d’une prolongation du délai de recours de 7 à 30 jours». Un argument qu’avocats et juristes avaient envoyé valser au moment de l’adoption de l’ordonnance: «La prolongation des délais de recours à 30 jours prévue à l’art. 10 Ordonnance COVID-19 asile ne guérit en rien la négation du droit d’un requérant d’asile à une représentation juridique lors de l’audition», souligne l’Ordre des avocats de Genève[4]. «Une fois qu’une audition s’est, par hypothèse, mal déroulée pour un requérant d’asile en raison du fait qu’il a été laissé sans appui juridique pendant celle-ci, même un délai de recours allongé ne permettra pas d’effacer le résultat de cette audition», ajoute Thierry Tanquerel. La seule solution restera pour le requérant de contester la décision finale devant le Tribunal administratif fédéral pour vice de procédure. Juristes et avocat·e·s auront déjà une argumentation toute faite à faire valoir.

A QUEL PRIX!
En d’autres termes, il faudrait se demander s’il ne serait pas plus simple, plus économique et surtout plus «juste» de reporter une audition si les conditions ne sont pas remplies. Et de légiférer dans le sens d’une garantie des procédures équitables y compris durant la pandémie. Sur le terrain, il est pour l’heure difficile de savoir combien d’auditions ont véritablement été menées sans représentant juridique. Un bilan indépendant, sur cet aspect, mais aussi sur les autres problématiques soulevées par les associations de défense juridique au regard de l’Ordonnance devra être mené et rendu public.

SOPHIE MALKA

[1] Thierry Tanquerel, Note relative aux mesures prises dans le domaine de l’asile en raison du Coronavirus réalisée à la demande de Solidarité sans frontières, 20 avril 2020
[2] Vivre Ensemble a largement questionné et documenté ces enjeux sur son site et dans le cadre de sa Gazette électronique, relayant de nombreuses prises de positions et argumentaires émanant de diverses organisations juridiques suisses et romande
[3] OSAR, Projet de loi Covid-19: pas de précision concernant l’asile, 19 août 2020
[4] Ordre des avocats de Genève, Demande de suspension urgente et immédiate des procédures d’asile au vu de la crise sanitaire actuelle liée au COVID-19, 19 avril 2020

AUTRES PROBLÉMATIQUES SOULEVÉES PAR L’ORDONNANCE (liste non exhaustive)

QUALITÉ DES AUDITIONS
L’ordonnance prévoit que les défenseurs juridiques, interprètes peuvent se tenir dans une autre pièce que le requérant et l’auditeur, et qu’ils disposent de moyens techniques pour interagir avec leur client. Sachant que les auditions durent plusieurs heures, parfois une journée entière, cette configuration peut provoquer des malentendus et réduire l’aide que ces personnes peuvent apporter au requérant, souligne Tanquerel, qui préconise le report d’une audition lorsque l’interprète ou le défenseur ne peut pas bien faire son travail. Pour l’ODAGE, elle est inacceptable: «Nul n’est besoin de souligner la vulnérabilité des requérants d’asile, laquelle impose de créer un climat de confiance lors de l’audition puisque celle-ci est déterminante pour la suite de la procédure.» Tant que l’audition ne peut être menée dans la même pièce, elle doit être annulée.

ÉTABLISSEMENT DES FAITS MÉDICAUX
L’obtention de preuves des violences et traumatismes subis, déterminants pour la prise de décision, fait partie intégrante de la procédure d’asile. «L’ordonnance ne prévoit nullement qu’il soit possible d’ignorer cette disposition», rappelle Tanquerel. Alors que l’accès aux soins est déjà problématique dans le cadre de la procédure accélérée (VE 176/fév. 2020), la surcharge des structures sanitaires en raison de la pandémie a pu empêcher ou altérer l’établissement des faits. En tel cas, ajoute Tanquerel, «la procédure devra, de fait, être suspendue».

FRONTIÈRES
Les restrictions d’entrée en Suisse ne doivent pas entraver l’accès à la procédure d’asile sous peine de violer le principe de non-refoulement. Autrement dit, une exception doit être faite pour permettre aux personnes en besoin de protection de déposer une demande d’asile, comme le recommande le HCR, qui souligne que des mesures de contrôle sanitaire, voire des quarantaines pour les personnes concernées, peuvent être mises en place. Les regroupements familiaux devraient également pouvoir se poursuivre.

RENVOIS
Suspension des renvois dans le contexte de crise sanitaire pour ne pas surcharger les pays de provenance dont les systèmes sanitaires sont mis à rude épreuve en raison de la pandémie.


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