{"id":36158,"date":"2016-12-08T12:28:51","date_gmt":"2016-12-08T11:28:51","guid":{"rendered":"http:\/\/asile.ch\/?p=36158"},"modified":"2021-08-29T22:33:02","modified_gmt":"2021-08-29T20:33:02","slug":"regard-dune-juriste-droits-fondamentaux-asile-frontieres-paradoxe-refugies","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/asile.ch\/de\/2016\/12\/08\/regard-dune-juriste-droits-fondamentaux-asile-frontieres-paradoxe-refugies\/","title":{"rendered":"Regard d’une juriste | Droits fondamentaux, asile et fronti\u00e8res: le paradoxe des r\u00e9fugi\u00e9s"},"content":{"rendered":"

Si les fronti\u00e8res touchent les migrants en g\u00e9n\u00e9ral, le r\u00e9fugi\u00e9 est un symbole particuli\u00e8rement parlant et paradoxal des tensions qui r\u00e8gnent, en mati\u00e8re migratoire, entre accueil et contr\u00f4le des fronti\u00e8res. Parce qu\u2019entre le r\u00e9fugi\u00e9 et la fronti\u00e8re, il y a une relation qui est juridiquement n\u00e9cessaire. Et l\u00e0 r\u00e9side tout le probl\u00e8me.<\/span><\/p>\n

\"salameh\"<\/p>\n

Lors de l\u2019adoption de la Convention de Gen\u00e8ve de 1951<\/abbr> (la Convention), le r\u00e9fugi\u00e9 a \u00e9t\u00e9 d\u00e9fini comme une personne \u00abcraignant avec raison d\u2019\u00eatre pers\u00e9cut\u00e9e du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalit\u00e9, de son appartenance \u00e0 un certain groupe social ou de ses opinions politiques\u00bb. Ce sont les cinq motifs d\u2019octroi du statut de r\u00e9fugi\u00e9, repris par les l\u00e9gislations nationales et internationales. On ajoute \u00e0 cette d\u00e9finition une condition: la personne doit se trouver \u00ab\u2009hors du pays dont elle a la nationalit\u00e9\u00bb ou \u00abhors du pays dans lequel elle avait sa r\u00e9sidence habituelle\u00bb. Nous voyons donc appara\u00eetre une relation intrins\u00e8que entre le fait de pouvoir pr\u00e9tendre au statut de r\u00e9fugi\u00e9 et celui de traverser une fronti\u00e8re.<\/p>\n

Cette condition implique non seulement de sortir de son propre pays, mais aussi de franchir une seconde fronti\u00e8re, celle d\u2019un Etat signataire de la Convention. Ensuite seulement, l\u2019Etat concern\u00e9 pourra se saisir d\u2019une demande de protection et, dans certains cas, reconna\u00eetre la qualit\u00e9 de r\u00e9fugi\u00e9. Sans fronti\u00e8re, il n\u2019y a pas de r\u00e9fugi\u00e9s. Les personnes qui fuient des zones de guerre ou de pers\u00e9cutions \u00e0 l\u2019int\u00e9rieur de leur propre pays sont d\u00e9sign\u00e9es comme des \u00abd\u00e9plac\u00e9es internes\u00bb. C\u2019est donc bien \u00e0 partir du moment o\u00f9 une fronti\u00e8re est franchie que l\u2019on peut pr\u00e9tendre au titre de \u00abr\u00e9fugi\u00e9\u00bb.<\/p>\n

Sans fronti\u00e8re, pas de r\u00e9fugi\u00e9s<\/h3>\n

En quoi est-ce paradoxal? Je prends un exemple actuel, celui de la Syrie. Ce pays conna\u00eet aujourd\u2019hui un conflit arm\u00e9 o\u00f9 plusieurs factions, \u00e9tatiques et non \u00e9tatiques, s\u2019affrontent. La Syrie est entour\u00e9e de plusieurs pays: la Turquie, l\u2019Irak, la Jordanie, le Liban et Isra\u00ebl. La fronti\u00e8re avec Isra\u00ebl est ferm\u00e9e de longue date. Face \u00e0 l\u2019afflux de r\u00e9fugi\u00e9s, le r\u00e9flexe des autres pays frontaliers a \u00e9t\u00e9 de fermer les leurs, \u00e0 diff\u00e9rents moments. En Irak par exemple, o\u00f9 la situation s\u2019est d\u00e9t\u00e9rior\u00e9e dans l\u2019intervalle, puisque l\u2019Organisation de l\u2019Etat islamique a commenc\u00e9 par s\u2019y d\u00e9velopper pour ensuite gagner la Syrie, la fronti\u00e8re a \u00e9t\u00e9 ferm\u00e9e \u00e0 plusieurs reprises. Il ne s\u2019agit pas de bl\u00e2mer ces Etats qui ont accueilli nombre de r\u00e9fugi\u00e9s syriens, mais d\u2019illustrer ce paradoxe: si la fronti\u00e8re irakienne est ferm\u00e9e, si la Jordanie, le Liban, la Turquie, \u00e0 force d\u2019afflux ou pour des raisons plus politiques, ferment leurs fronti\u00e8res, un nombre consid\u00e9rable de Syriens pouvant pr\u00e9tendre \u00e0 la reconnaissance de leur qualit\u00e9 de r\u00e9fugi\u00e9 ne pourront acc\u00e9der \u00e0 cette protection, faute de pouvoir gagner un autre pays. Or cette protection leur est reconnue comme un droit par le droit international.<\/p>\n

Car le droit d\u2019asile est bien un droit. Un droit extr\u00eamement contraignant pour les Etats signataires de la Convention de Gen\u00e8ve en termes d\u2019ing\u00e9rence dans leur souverainet\u00e9. Ceci explique leur volont\u00e9 de contr\u00f4ler parfois \u00e0 tout prix les fronti\u00e8res.<\/p>\n

Lorsqu\u2019un demandeur d\u2019asile entre sur le territoire d\u2019un Etat signataire, celui-ci aura en effet plusieurs obligations. Il ne pourra premi\u00e8rement pas le sanctionner pour le franchissement irr\u00e9gulier de sa fronti\u00e8re. Ensuite, et c\u2019est l\u00e0 l\u2019obligation principale, il ne pourra refouler ce candidat \u00e0 l\u2019asile sans avoir proc\u00e9d\u00e9 \u00e0 un examen minutieux de ses motifs de fuite. Si le r\u00e9fugi\u00e9 pr\u00e9sum\u00e9 remplit les crit\u00e8res de la Convention, l\u2019Etat sera contraint de l\u2019admettre \u00e0 s\u00e9journer sur son territoire en application du principe de non-refoulement. En effet, s\u2019il est hautement probable que ce demandeur serait, en cas de renvoi, expos\u00e9 \u00e0 la mort ou \u00e0 des traitements inhumains et d\u00e9gradants, alors, cet Etat aura l\u2019interdiction absolue de le refouler vers son Etat d\u2019origine. Les Etats ne peuvent se soustraire \u00e0 cette interdiction pour des raisons de convenance ou de gestion des flux migratoires. Il s’agit d’une transposition sp\u00e9cifique, dans le droit des r\u00e9fugi\u00e9s, de l’interdiction de la torture, qui ne souffre d\u2019aucune d\u00e9rogation. On est donc loin d\u2019une \u00ab\u2009immigration choisie\u2009\u00bb souhait\u00e9e par certains politiques.<\/p>\n

Le droit d\u2019asile, un droit<\/h3>\n

Ce droit appara\u00eet d\u00e8s les premi\u00e8res codifications des droits de l\u2019homme au niveau universel et notamment en 1948, dans la D\u00e9claration universelle des droits de l\u2019homme (DUDH). Celle-ci reconna\u00eet \u00able droit \u00e0 rechercher et \u00e0 b\u00e9n\u00e9ficier de l\u2019asile face \u00e0 une situation de pers\u00e9cution\u00bb. Chronologiquement, cet article est pr\u00e9c\u00e9d\u00e9 d\u2019un autre, qui porte sur la libert\u00e9 de circulation. Dans l\u2019esprit des r\u00e9dacteurs de l\u2019\u00e9poque, il y avait bien un lien: on \u00e9tait conscient qu\u2019on ne pouvait donner une d\u00e9finition du r\u00e9fugi\u00e9 impliquant un passage de fronti\u00e8re, sans par ailleurs traiter de la question du passage de la fronti\u00e8re elle-m\u00eame. La libert\u00e9 de circuler a donc \u00e9t\u00e9 inscrite dans la DUDH, de mani\u00e8re significative, avant l\u2019article portant sur le droit de demander asile.<\/p>\n

Mais les droits de l\u2019homme ne sont pas des objets abstraits, qui exercent leur pouvoir par eux-m\u00eames. Leur effectivit\u00e9 d\u00e9pend aussi de la volont\u00e9 des Etats, qui en sont les architectes et destinataires, de les appliquer ou non. La DUDH \u00e9tait une simple d\u00e9claration, sans r\u00e9elle force contraignante. Les droits qu\u2019elle contient ont d\u00fb, dans un deuxi\u00e8me temps, \u00eatre codifi\u00e9s dans un trait\u00e9 juridiquement contraignant pour les Etats. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, ceux-ci \u00e9taient moralement enthousiasm\u00e9s par la d\u00e9claration qu\u2019on leur demandait d\u2019adopter. Les choses se sont pass\u00e9es diff\u00e9remment lorsqu\u2019il a fallu codifier le droit d\u2019asile quelques ann\u00e9es plus tard.<\/p>\n

Souverainet\u00e9 nationale vs protection<\/h3>\n

Ainsi, le droit de demander l’asile a \u00e9t\u00e9 inscrit dans la Convention, mais pas celui de circuler librement. La Convention se contente d’\u00e9noncer que si un \u00e9tranger est sur le territoire d’un Etat signataire, alors les r\u00e8gles \u00e9nonc\u00e9es ci-dessus s\u2019appliquent, sans traiter de l’acc\u00e8s au territoire de cet Etat. En outre, jusqu’\u00e0 l\u2019effritement progressif du bloc communiste, le fait d\u2019accueillir des r\u00e9fugi\u00e9s avait encore un int\u00e9r\u00eat id\u00e9ologique pour les Etats occidentaux. En accueillant des r\u00e9fugi\u00e9s de l\u2019Est, ils pensaient d\u00e9montrer la supr\u00e9matie de leur id\u00e9ologie. Quand ces enjeux ont disparu, les pays de l\u2019Ouest sont devenus de plus en plus r\u00e9ticents \u00e0 c\u00e9der sur le terrain de leur souverainet\u00e9\u2009: faciliter l\u2019acc\u00e8s \u00e0 leur territoire aux personnes menac\u00e9es impliquait peut-\u00eatre de devoir les autoriser \u00e0 y s\u00e9journer durablement.<\/p>\n

D\u00e8s les ann\u00e9es 70, on assiste alors \u00e0 une fr\u00e9n\u00e9sie l\u00e9gislative au sein des Etats signataires de la Convention; un d\u00e9veloppement non plus du droit d\u2019asile, mais du droit de l\u2019asile. On ne touche pas \u00e0 la d\u00e9finition du r\u00e9fugi\u00e9. Mais on en restreint les possibilit\u00e9s d\u2019acc\u00e8s, en l\u00e9gif\u00e9rant sur ce qui est p\u00e9riph\u00e9rique \u00e0 la protection que conf\u00e8re le statut.<\/p>\n

Le droit d\u2019asile, cens\u00e9 consacrer le respect et la reconnaissance des personnes qui fuient la pers\u00e9cution, devient peu \u00e0 peu une arme de guerre retourn\u00e9e contre elles. C\u2019est ce \u00e0 quoi nous assistons aujourd\u2019hui encore, au fil des r\u00e9visions du droit d\u2019asile, en Suisse et ailleurs. Si les Etats continuent de d\u00e9livrer au cas par cas le statut de r\u00e9fugi\u00e9 aux personnes qui franchissent leurs fronti\u00e8res, ils cherchent \u00e0 les dissuader de venir sur leur territoire de diverses mani\u00e8res, plus ou moins choquantes. Je vais essayer d\u2019en donner un aper\u00e7u qui ne se veut pas exhaustif.<\/p>\n

\"\u00ab
\u00abStoyan Stoyanov, chef de la police des fronti\u00e8res pour le sud de la Bulgarie, sur une colline pr\u00e8s de Lesovo \u00e0 la fronti\u00e8re turco bulgare\u00bb. Photo: Alberto Campi \/ We report, 2014<\/figcaption><\/figure>\n

Dissuasion, r\u00e9pulsion<\/h3>\n

Des mesures dissuasives sont prises \u00e0 l\u2019\u00e9chelle nationale pour emp\u00eacher qu\u2019un r\u00e9fugi\u00e9 potentiel puisse entrer sur le territoire d\u2019un Etat signataire. Par exemple en exigeant des visas pour les ressortissants de pays de plus en plus nombreux et en particulier de pays o\u00f9 un conflit se d\u00e9clare. La Suisse a \u00e9galement supprim\u00e9 en 2012 une proc\u00e9dure d\u2019asile \u00e0 l\u2019ambassade, qui permettait aux candidats \u00e0 l\u2019asile un acc\u00e8s s\u00fbr \u00e0 son territoire, sans les exposer \u00e0 de nouvelles pers\u00e9cutions sur leur trajet migratoire.<\/p>\n

Les contr\u00f4les se renforcent, avec pour objectif de rendre les fronti\u00e8res infranchissables, sans tenir compte des drames humains que cela entra\u00eene. La construction des murs, les syst\u00e8mes d\u2019identification et de d\u00e9tection automatique dont les Etats dotent les a\u00e9roports, mais aussi le syst\u00e8me de saisie de donn\u00e9es biom\u00e9triques vont dans ce sens.<\/p>\n

A partir des ann\u00e9es 1980, on assiste \u00e9galement \u00e0 l\u2019\u00e9mergence, notamment dans la l\u00e9gislation suisse, de ce que l\u2019on nomme les clauses de non-entr\u00e9e en mati\u00e8re. Celles-ci permettent \u00e0 un Etat saisi d\u2019une demande de protection de ne pas l\u2019examiner pour un motif formel, ind\u00e9pendant du contenu de la demande. Cette pratique a pour fonction de \u00abdissuader\u00bb les r\u00e9fugi\u00e9s de venir d\u00e9poser leur demande, tablant sur le bouche-\u00e0-oreille. La Suisse \u00e9tablit par exemple une liste de pays qu\u2019elle consid\u00e8re comme s\u00fbrs, pr\u00e9sumant qu\u2019ils respectent les droits de l\u2019homme. Elle estime ainsi qu\u2019un demandeur d\u2019asile originaire de ce pays ne peut v\u00e9ritablement avoir rencontr\u00e9 des probl\u00e8mes relevant de la Convention de 1951, et n\u2019examine d\u00e8s lors pas sa demande d’asile. L\u2019absence de papiers d\u2019identit\u00e9[1] a aussi \u00e9t\u00e9 un motif de non-entr\u00e9e en mati\u00e8re, alors que l\u2019on sait qu\u2019un r\u00e9fugi\u00e9 en est souvent d\u00e9muni. Soit parce qu\u2019\u00e9tant pers\u00e9cut\u00e9 par son Etat, ce dernier refuse de les lui \u00e9tablir, soit parce que la fuite a \u00e9t\u00e9 tellement brutale que le r\u00e9fugi\u00e9 potentiel n\u2019a pas eu le temps de les emporter, ou encore parce que la sortie du pays muni de ce document aurait \u00e9t\u00e9 trop p\u00e9rilleuse.<\/p>\n

Pressions au d\u00e9part<\/h3>\n

C\u2019est \u00e9galement en s\u2019attaquant aux conditions de s\u00e9jour des personnes qui sont parvenues \u00e0 entrer sur le territoire d\u2019un Etat signataire que cet effet dissuasif sera exerc\u00e9. \u00abR\u00e9duire l\u2019attractivit\u00e9\u00bb du pays d\u2019accueil est la formule r\u00e9guli\u00e8rement reprise par le discours politique pour qualifier, par exemple, les baisses de prestations sociales et financi\u00e8res auxquelles les personnes peuvent pr\u00e9tendre. En Suisse, l\u2019exemple de l\u2019aide d\u2019urgence, minimum vital constitutionnel accord\u00e9 aux d\u00e9bout\u00e9s de l\u2019asile, est particuli\u00e8rement parlant. Il s\u2019agit vraiment d\u2019un minimum, c\u2019est-\u00e0-dire un lit, un toit et de quoi manger, rien de plus, m\u00eame si le s\u00e9jour se prolonge.<\/p>\n

On va aussi instaurer des limitations \u00e0 l\u2019acc\u00e8s au march\u00e9 du travail pour \u00e9viter que les personnes ne s\u2019installent et construisent leur avenir. On va restreindre la possibilit\u00e9 de regroupement familial. On va limiter la libert\u00e9 de circuler \u00e0 l\u2019int\u00e9rieur du pays en assignant les personnes \u00e0 certains espaces ou en leur imposant un lieu de r\u00e9sidence. On criminalise le demandeur d\u2019asile, en essayant de montrer que sa pr\u00e9sence sur le territoire n\u2019est pas l\u00e9gitime et qu\u2019il perturbe l\u2019ordre public, au point qu\u2019on en arrive \u00e0 ordonner des mesures d\u2019enfermement. Ce ph\u00e9nom\u00e8ne est en explosion dans toute l\u2019Europe, o\u00f9 les centres de d\u00e9tention pour migrants se d\u00e9multiplient. Des personnes qui n\u2019ont commis aucun d\u00e9lit se voient concr\u00e8tement priv\u00e9es de leur libert\u00e9, une mesure d’une violence inou\u00efe. Une ville suisse a m\u00eame envisag\u00e9 d\u2019interdire purement et simplement le centre-ville aux requ\u00e9rants d\u2019asile parce que cela \u00abfaisait moche\u00bb, sans se demander si cette mesure \u00e9tait proportionn\u00e9e et l\u00e9gitime.<\/p>\n

S\u00e9curisation des fronti\u00e8res<\/h3>\n
\"Banksy
Banksy \u2013 Mur \u00e0 Bethl\u00e9em. Photo : Markus Orner<\/figcaption><\/figure>\n

Le m\u00eame ph\u00e9nom\u00e8ne s\u2019observe au niveau r\u00e9gional, avec la mise en place de mesures de contr\u00f4le collectives, \u00e0 l\u2019instar de Frontex au niveau de l\u2019Union europ\u00e9enne. Si la libre circulation existe pour les ressortissants des pays europ\u00e9ens, c\u2019est beaucoup plus compliqu\u00e9 pour les \u00abextra-europ\u00e9ens\u00bb. Partant du principe qu\u2019un migrant va passer plusieurs fronti\u00e8res, ce qui est souvent vrai, les Etats se coordonnent pour mieux contr\u00f4ler les passages. En renfor\u00e7ant l\u2019\u00e9change d\u2019information et la coop\u00e9ration entre les Etats par la signature d\u2019accords bilat\u00e9raux. En cr\u00e9ant des bases de donn\u00e9es dans lesquelles sont enregistr\u00e9es des informations sur les migrants intercept\u00e9s: ce qu\u2019ils ont fait, pas fait, pourquoi ils \u00e9taient dans certains pays, et pas dans tel autre, etc. Ces bases de donn\u00e9es sont communes \u00e0 plusieurs Etats qui les alimentent et les consultent au gr\u00e9 des interceptions de migrants sur leur territoire.<\/p>\n

La gestion des fronti\u00e8res est aussi repouss\u00e9e aux pays limitrophes de l\u2019Europe, notamment avec les accords de Dublin. Ceux-ci ont pour principe que l\u2019Etat qui a facilit\u00e9 l\u2019entr\u00e9e sur le territoire europ\u00e9en devient responsable du traitement de la demande d\u2019asile. Grosso modo, cela signifie que les Etats limitrophes sont responsables de la grande majorit\u00e9 des demandes d\u2019asile. Effectivement, pour arriver en Suisse, il faut d\u2019abord passer par l\u2019Italie ou par la Gr\u00e8ce, la Pologne ou la Hongrie.<\/p>\n

Cela pose \u00e9videmment de nombreux probl\u00e8mes. Pour certains Etats, leur int\u00e9gration dans l\u2019UE est r\u00e9cente et au moment de l\u2019adh\u00e9sion, ils ne disposaient pas encore d\u2019un cadre l\u00e9gislatif performant pour r\u00e9pondre aux demandes de protection. D\u2019autres sont dans des situations tr\u00e8s fragiles du point de vue de leur int\u00e9gration \u00e9conomique. Malgr\u00e9 la charge cons\u00e9quente que repr\u00e9sente cette situation, ils sont quasiment oblig\u00e9s de l\u2019assumer, sans quoi ils s\u2019exposent \u00e0 des r\u00e9torsions de la part de l\u2019UE. C\u2019est une mani\u00e8re de repousser le r\u00e9fugi\u00e9 le plus loin possible des Etats plus centraux d\u2019Europe.<\/p>\n

La collaboration d\u2019Etats qui ne sont pas membres de l\u2019UE, mais qui se situent \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur et en bordure de ses fronti\u00e8res, est aussi recherch\u00e9e. L\u2019Europe leur d\u00e9l\u00e8gue ainsi de plus en plus de t\u00e2ches, notamment celle d’enfermer les migrants et de les refouler vers leur pays, avant qu’ils ne puissent entrer sur le territoire de l’Union europ\u00e9enne, qu’ils soient des r\u00e9fugi\u00e9s potentiels ou non.<\/p>\n

Hors-territorialit\u00e9<\/h3>\n

Des fictions juridiques sont cr\u00e9\u00e9es, d\u00e9signant certains lieux comme hors de toute juridiction nationale. Aucun Etat ne se consid\u00e8re responsable des personnes qui s\u2019y trouvent. Il s\u2019agit par exemple des zones de transit international des a\u00e9roports, o\u00f9 des migrants sont parfois bloqu\u00e9s. Le pays duquel l\u2019a\u00e9roport d\u00e9pend pr\u00e9tend qu\u2019il n\u2019a pas d\u2019obligation dans cette zone internationale. Des cas similaires surviennent dans les zones de haute mer, des zones internationales, o\u00f9 certains Etats ont des pr\u00e9rogatives sans pour autant que cela soit v\u00e9ritablement leur territoire national. C\u2019est l\u00e0 un terrain de jeu r\u00eav\u00e9 pour les Etats qui obligent les migrants \u00e0 rester dans ces zones et les emp\u00eachent d\u2019atteindre ce qu\u2019ils consid\u00e8rent comme leur zone de juridiction.<\/p>\n

A terme, se profile l\u2019externalisation pure et simple des proc\u00e9dures d\u2019asile. Ce sujet est dans l\u2019air depuis que l\u2019UE a cherch\u00e9 \u00e0 mettre en place un r\u00e9gime commun d\u2019asile. Les Etats membres ont r\u00e9guli\u00e8rement avanc\u00e9 des propositions allant vers une externalisation, mettant en avant les difficult\u00e9s rencontr\u00e9es pour renvoyer les personnes, en cas d\u2019\u00e9chec de leur demande. Leur id\u00e9al serait donc de pouvoir traiter la demande \u00e0 l\u2019ext\u00e9rieur, afin qu\u2019en cas de rejet, ce ne soit pas \u00e0 eux de s\u2019occuper du \u00ab\u2009sale boulot\u2009\u00bb que constituent les expulsions des migrants vers leur pays d\u2019origine. Des projets qui reviennent r\u00e9guli\u00e8rement sur le tapis, en vue de partenariats migratoires avec des Etats limitrophes tels que le Maroc, ou la Libye. Les migrants ne se trouvent plus sur le territoire de l\u2019Etat auquel ils demandent protection. Dans l\u2019attente d\u2019une r\u00e9ponse, ils se retrouvent dans des centres de proc\u00e9dure, dont le statut juridique reste flou, puisque situ\u00e9s sur le territoire d\u2019un Etat auquel un autre Etat d\u00e9l\u00e9guera sa comp\u00e9tence en mati\u00e8re de proc\u00e9dure d\u2019asile. Quid de la responsabilit\u00e9 en cas de violations des droits de l’homme ou de mauvaise d\u00e9cision? Quid de la qualit\u00e9 de la proc\u00e9dure? L\u2019accord pass\u00e9 entre l\u2019Union europ\u00e9enne et la Turquie met en lumi\u00e8re les nombreux \u00e9cueils juridiques de telles pratiques.<\/p>\n

Tous ces \u00e9l\u00e9ments mis bout \u00e0 bout cr\u00e9ent une situation o\u00f9, m\u00eame si les Etats signataires de la Convention appliquent aux personnes pr\u00e9sentes sur leur territoire le noyau dur des obligations qui en d\u00e9coulent, ils \u00e9rodent progressivement leurs autres droits, dont certains pr\u00e9vus par la Convention elle-m\u00eame. Or, contrairement \u00e0 d’autres trait\u00e9s en mati\u00e8re de droits de l\u2019homme, la Convention de 1951, et c’est sa faiblesse, ne dispose pas d’un contr\u00f4le juridictionnel international. En cas de violation de celle-ci, le r\u00e9fugi\u00e9 ne peut s\u2019en plaindre devant un organe international.<\/p>\n

\"\u00ab
\u00ab Le \u00ab\u00a0mur\u00a0\u00bb \u00e0 la fronti\u00e8re turco-bulgare pr\u00e8s de Lesovo \u00bb. Photo : Alberto Campi \/ We report, 2014<\/figcaption><\/figure>\n

Les droits de l\u2019homme comme garde-fous<\/h3>\n

En revanche, les migrants sont titulaires de certains droits fondamentaux, ind\u00e9pendamment de la Convention et du fait qu\u2019ils soient des r\u00e9fugi\u00e9s. Codifi\u00e9s dans d\u2019autres trait\u00e9s, certains sont dot\u00e9s de m\u00e9canismes de contr\u00f4le judiciaire, par des tribunaux ou des organes quasi juridictionnels, qui peuvent en sanctionner la violation. Signe que nous vivons une \u00e9poque de tension particuli\u00e8re dans le domaine de la migration, ces organes sont de plus en plus saisis de cas concernant des migrants et particuli\u00e8rement des r\u00e9fugi\u00e9s. M\u00eame s\u2019ils n\u2019ont pas la comp\u00e9tence de dire ce qu\u2019est le droit d\u2019asile, ils ont celle de faire respecter les droits fondamentaux de ces personnes. Les droits de l\u2019homme agissent alors comme garde-fous. Dans certains cas, les instances internationales ont sanctionn\u00e9 des violations et impos\u00e9 aux Etats un plus grand respect de certains droits.<\/p>\n

Je vais essayer d\u2019illustrer cela par quelques exemples et me fonderai essentiellement sur la pratique de la Cour europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme (la Cour) car la Suisse est signataire de la Convention europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme (CEDH<\/abbr>), qui y est directement applicable. Elle peut donc y \u00eatre attaqu\u00e9e et la jurisprudence de la Cour est contraignante pour elle.<\/p>\n

La Cour a rendu plusieurs d\u00e9cisions sur les conditions et garanties \u00e0 respecter en cas de maintien dans une zone a\u00e9roportuaire internationale, indiquant par-l\u00e0 que les Etats \u00e9taient bel et bien responsables de la r\u00e9tention dans ces zones, bien qu\u2019internationales.<\/p>\n

Interceptions en haute mer<\/h3>\n

Dans le cas des interceptions en haute mer, l’arr\u00eat Hirsi Jamaa et autres c. l\u2019Italie a eu un impact significatif dans ce domaine. Un sujet d\u2019actualit\u00e9, puisque nombre de migrants se noient aujourd\u2019hui en M\u00e9diterran\u00e9e en essayant de gagner l\u2019Italie. Dans ce cas, les migrants se trouvaient dans une zone qui relevait, du point de vue du sauvetage, de Malte, mais qui n\u2019\u00e9tait ni en zone maritime maltaise ni en zone italienne.<\/p>\n

A cette \u00e9poque, il existait un accord migratoire entre l\u2019Italie et la Libye. Cette derni\u00e8re s\u2019engageait vis-\u00e0-vis de l\u2019Italie \u00e0 retenir les migrants clandestins et \u00e0 les expulser dans leur pays d\u2019origine. Le bateau a \u00e9t\u00e9 intercept\u00e9 par la garde des finances et les garde-c\u00f4tes italiens. Ceux-ci ont fait monter les migrants \u00e0 bord d\u2019un bateau militaire italien, leur disant qu\u2019on les emmenait en Italie. Le bateau a en r\u00e9alit\u00e9 fait demi-tour et les migrants ont \u00e9t\u00e9 d\u00e9barqu\u00e9s \u00e0 Tripoli en Libye.<\/p>\n

Or, il \u00e9tait notoire que la situation des migrants y \u00e9tait catastrophique. La Libye n\u2019examinait pas les demandes de protection, et m\u00eame le Haut Commissariat des Nations unies pour les r\u00e9fugi\u00e9s (HCR<\/abbr>), \u00e0 qui ce pouvoir \u00e9tait d\u00e9l\u00e9gu\u00e9 en Libye, estimait que la protection des r\u00e9fugi\u00e9s n’y \u00e9tait pas assur\u00e9e. Ils \u00e9taient \u00abparqu\u00e9s\u00bb dans des lieux de d\u00e9tention o\u00f9 ils subissaient torture et violences, avec au final un risque de refoulement vers leur pays, sans examen des circonstances individuelles s\u2019y opposant.<\/p>\n

Deux migrants d\u00e9barqu\u00e9s en Libye par les autorit\u00e9s italiennes ont pu mener une proc\u00e9dure jusqu’\u00e0 la Cour. Ils \u00e9taient initialement plus nombreux, mais certains sont d\u00e9c\u00e9d\u00e9s en arrivant en Libye; d\u2019autres ont disparu, dans le contexte du conflit qui a \u00e9clat\u00e9 dans ce pays. L\u2019Italie pr\u00e9tendait qu\u2019\u00e9tant en zone internationale, elle avait uniquement l\u2019obligation de sauver les personnes de la noyade, ce qu’elle avait fait. La Cour n’a pas suivi cet avis en rappelant que selon le droit maritime, dans ces zones internationales contest\u00e9es, un vaisseau italien repr\u00e9sentait l\u2019Etat italien. A partir du moment o\u00f9 les migrants \u00e9taient sur le bateau italien, l\u2019Italie engageait sa responsabilit\u00e9 au regard de la Convention europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme.<\/p>\n

Renvoi par effet ricochet<\/h3>\n

La Cour a conclu que l\u2019Italie avait doublement viol\u00e9 l\u2019art. 3 de la CEDH (interdiction de la torture et de traitement inhumain et d\u00e9gradant). D\u2019abord en refoulant des migrants vers un pays o\u00f9 ils risquaient des actes inhumains et d\u00e9gradants. Ensuite parce qu\u2019ils \u00e9taient \u00e9galement expos\u00e9s \u00e0 un refoulement par la Libye vers leur pays, sachant qu\u2019ils \u00e9taient pour la plupart \u00e9rythr\u00e9ens et somaliens. L\u2019Italie a ainsi \u00e9t\u00e9 enjointe d’arr\u00eater les d\u00e9barquements de migrants en Libye. Une d\u00e9cision contraignante pour les autres Etats signataires de la Convention.<\/p>\n

Cette d\u00e9cision indique que les \u00e9ventuels pactes migratoires conclus avec des Etats tiers ne dispensent pas ceux-ci de v\u00e9rifier ce qu\u2019il adviendra des migrants qui y seront renvoy\u00e9s. Cette lecture d\u00e9coule d\u2019une jurisprudence de la Cour qui admet un effet dit \u00abricochet\u00bb \u00e0 l\u2019art. 3 CEDH: le renvoi d\u2019un \u00e9tranger vers un Etat tiers, qui lui-m\u00eame renverra l\u2019\u00e9tranger vers son Etat d\u2019origine o\u00f9 il risque la torture, engage non seulement la responsabilit\u00e9 de l\u2019Etat tiers, si celui-ci a ratifi\u00e9 la CEDH, mais aussi celle de l\u2019Etat qui a ordonn\u00e9 le premier renvoi. Cette vision oblige donc les Etats signataires \u00e0 une plus grande prudence dans ce domaine.<\/p>\n

La Cour s’est \u00e9galement prononc\u00e9e, toujours sous l’angle de l’art. 3 CEDH, sur le renvoi de migrants dans leur pays d’origine. Elle a par exemple interdit la plupart des renvois vers la Somalie, les jugeant contraires, \u00e0 quelques exceptions pr\u00e8s, \u00e0 cet article. Elle a aussi parfois estim\u00e9 que certaines cat\u00e9gories de personnes ne pouvaient pas \u00eatre renvoy\u00e9es vers un pays donn\u00e9, notamment dans le cas du Sri Lanka. Saisie de nombreuses requ\u00eates de Tamouls menac\u00e9s de renvoi, o\u00f9 ils craignaient d\u2019\u00eatre tortur\u00e9s, la Cour a pri\u00e9 les autorit\u00e9s les Etats pratiquant de telles expulsions de les suspendre, jusqu’\u00e0 ce qu’elle se prononce sur les cas dont elle \u00e9tait saisie. Elle est m\u00eame all\u00e9e jusqu\u2019\u00e0 dire que le renvoi de migrants gravement malades vers un pays o\u00f9 les soins \u00e9taient inexistants serait \u00e9galement contraire, sous certaines conditions, \u00e0 l\u2019art. 3 CEDH. A noter que le cas concernait une personne atteinte du sida en phase terminale, impliqu\u00e9e dans un trafic de stup\u00e9fiants et intercept\u00e9e \u00e0 l’a\u00e9roport de Londres. La Cour a ainsi rappel\u00e9 le caract\u00e8re absolu de l\u2019interdiction de la torture, m\u00eame en cas de comportement criminel, un autre sujet tr\u00e8s actuel dans le d\u00e9bat politique suisse.<\/p>\n

La m\u00e9canique de Dublin<\/h3>\n

La Cour s’est finalement int\u00e9ress\u00e9e aux accords de Dublin, dont le m\u00e9canisme et l\u2019application g\u00e9n\u00e8rent une jurisprudence cons\u00e9quente. Je reviendrai sur deux arr\u00eats particuli\u00e8rement importants.<\/p>\n

Les accords de Dublin sont relativement automatiques. Une fois \u00e9tabli qu\u2019un migrant est entr\u00e9 par un pays donn\u00e9, celui-ci est consid\u00e9r\u00e9 comme comp\u00e9tent pour la demande d\u2019asile. Si ce migrant va dans un autre Etat europ\u00e9en, il est en principe expuls\u00e9 vers l’Etat d\u2019entr\u00e9e.<\/p>\n

Ce syst\u00e8me repose sur la pr\u00e9somption que les Etats europ\u00e9ens sont tous signataires de trait\u00e9s relatifs aux droits de l’homme et les respectent, garantissant les m\u00eames droits et les m\u00eames conditions d’accueil. Ceci est \u00e9videmment loin d\u2019\u00eatre la r\u00e9alit\u00e9. Et l’Arr\u00eat M.S.S. c. Belgique Et Gr\u00e8ce, la Cour est venue \u00e9branler cette pr\u00e9somption.<\/p>\n

En Gr\u00e8ce, un des principaux pays d\u2019entr\u00e9e dans l’UE, responsable de nombreuses demandes d\u2019asile en raison de ce m\u00e9canisme, des probl\u00e8mes s\u00e9rieux ont \u00e9merg\u00e9\u2009: conditions d\u2019accueil calamiteuses, proc\u00e9dures d\u2019asile lacunaires et d\u00e9faillantes, risque d’expulsion sans examen des motifs d’asile, d\u00e9tention dans des conditions inhumaines. Les faits \u00e9taient d\u00e9nonc\u00e9s par de nombreuses ONG sur le terrain et par le HCR. Dans M.S.S. c. Belgique et Gr\u00e8ce, la Cour a estim\u00e9 qu\u2019\u00e0 partir du moment o\u00f9 l\u2019on pouvait \u00e9tablir une d\u00e9faillance syst\u00e9mique, c\u2019est-\u00e0-dire quasi syst\u00e9matique, dans le syst\u00e8me d\u2019accueil et la proc\u00e9dure d\u2019asile, cette pr\u00e9somption se renversait.<\/p>\n

Il incombait alors aux Etats signataires de v\u00e9rifier de mani\u00e8re individuelle la situation dans le pays de renvoi, avant de le prononcer. Cet arr\u00eat a stopp\u00e9 les renvois des migrants vers la Gr\u00e8ce depuis l’ensemble des Etats membres des accords de Dublin.<\/p>\n

Exigence de garanties<\/h3>\n

Plus r\u00e9cemment, un arr\u00eat a \u00e9t\u00e9 rendu contre la Suisse concernant le renvoi de migrants en Italie, l’Arr\u00eat Tarakhel c. Suisse. Si l\u2019Italie est probablement plus g\u00e9n\u00e9reuse que la Suisse en mati\u00e8re d\u2019octroi de la protection internationale, de nombreux rapports d\u00e9noncent les conditions d\u2019accueil r\u00e9serv\u00e9es aux titulaires de ladite protection. Celles-ci sont d\u00e9crites comme d\u00e9faillantes tant par les migrants que par les organisations de d\u00e9fense des droits de l’homme; nombre de migrants y sont laiss\u00e9s \u00e0 la rue et sans aucune ressource, dans des conditions contraires \u00e0 la dignit\u00e9, et sont susceptibles d\u2019\u00eatre enr\u00f4l\u00e9s dans des r\u00e9seaux criminels.<\/p>\n

S’est pos\u00e9e la question de d\u00e9terminer si le renvoi de demandeurs d\u2019asile vers de telles conditions de vie \u00e9tait encore acceptable au regard de l\u2019art. 3 de la CEDH. La Cour y a r\u00e9pondu pour l’heure de fa\u00e7on mitig\u00e9e, dans le sens o\u00f9 elle n\u2019a pas rendu un arr\u00eat aussi spectaculaire que sur la Gr\u00e8ce, qui aurait conduit \u00e0 l\u2019interruption des renvois vers l\u2019Italie. En revanche, elle a exig\u00e9 que les Etats obtiennent des garanties individualis\u00e9es et concr\u00e8tes pour la prise en charge des personnes vuln\u00e9rables, au vu de leur \u00e2ge, sant\u00e9 ou de leurs charges familiales, avant renvoi. Ce mod\u00e8le est aujourd\u2019hui appliqu\u00e9, par analogie, \u00e0 d\u2019autres pays o\u00f9 des questions similaires se posent quant aux conditions d\u2019accueil.<\/p>\n

Toutes et tous concern\u00e9-e-s<\/h3>\n

Ces illustrations montrent que l\u2019\u00e9rosion des droits des migrants induit une pression croissante sur les juridictions supranationales, contraintes d\u2019intervenir pour garantir le respect des droits fondamentaux des migrants. Bien que cela soit leur r\u00f4le, cette sollicitation croissante tend \u00e0 d\u00e9placer sur ces instances une responsabilit\u00e9 qui rel\u00e8ve avant tout des ex\u00e9cutifs nationaux et du politique. Les risques secondaires en sont non n\u00e9gligeables.<\/p>\n

Comme \u00e9voqu\u00e9 au d\u00e9but de cette intervention, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, on a compris qu\u2019un Etat d\u00e9mocratique ne garantissait pas que le r\u00e9gime \u00e9lu soit forc\u00e9ment d\u00e9mocratique. Et qu\u2019un Etat de droit n\u2019\u00e9tait pas une garantie que les lois dont il se dote soient justes et respectueuses des droits fondamentaux. En r\u00e9ponse \u00e0 ce constat, le droit international a \u00e9t\u00e9 mis sur pied, pour juguler le risque d\u2019arbitraire inh\u00e9rent \u00e0 tout Etat, en d\u00e9passant le cadre des fronti\u00e8res et juridictions nationales. Les d\u00e9cisions pr\u00e9cit\u00e9es montrent que ce syst\u00e8me fonctionne, au moins partiellement, et que ces juridictions font le travail pour lequel elles ont \u00e9t\u00e9 voulues.<\/p>\n

Leur saisine croissante dans le domaine qui nous int\u00e9resse est un indicateur de l\u2019air du temps. Elle place ce dispositif en premi\u00e8re ligne et met ses possibles limites \u00e0 l\u2019\u00e9preuve. Les Etats se rebellent de plus en plus contre les garde-fous dont ils se sont eux-m\u00eames dot\u00e9s et une partie de la classe politique y r\u00e9agit de mani\u00e8re virulente, avec un risque de rupture.<\/p>\n

Des droits \u00e0 d\u00e9fendre<\/h3>\n

En Suisse, on entend parler de toutes sortes d\u2019initiatives qui vont dans ce sens. L\u2019Union d\u00e9mocratique du centre (UDC) se positionne en force sur ces questions. L\u2019initiative, qu\u2019elle a d\u00e9pos\u00e9 en ao\u00fbt 2016, et qui vise \u00e0 instaurer la primaut\u00e9 du droit suisse sur le droit international \u2013 par la r\u00e9siliation des trait\u00e9s internationaux entrant en collision avec des initiatives adopt\u00e9es par le peuple \u2013 ne cache pas sa cible\u2009: le socle des droits fondamentaux garantis par la CEDH, mais \u00e9galement par une Constitution qui reste modifiable.<\/p>\n

Or, contrairement \u00e0 ce que beaucoup de gens peuvent croire, la menace qui p\u00e8se sur l\u2019\u00e9difice de la protection des droits de l\u2019homme n\u2019a pas que des cons\u00e9quences pour les migrants. M\u00eame si ces trait\u00e9s sont perfectibles, la Convention europ\u00e9enne des droits de l\u2019homme et le droit international des droits de l\u2019homme sont ce que nous avons trouv\u00e9 de mieux pour nous prot\u00e9ger contre l\u2019arbitraire des Etats. Si ces conventions cessaient d\u2019exister, nous toutes et nous tous, que nous soyons citoyen-ne-s suisses ou migrant-e-s, n\u2019aurions plus aucune instance vers qui nous tourner pour faire respecter nos droits fondamentaux.<\/p>\n

MARIE-CLAIRE KUNZ<\/p>\n

Marie-Claire Kunz travaille au secteur r\u00e9fugi\u00e9s du Centre social protestant Gen\u00e8ve depuis 2002. Elle y assiste juridiquement les demandeurs d\u2019asile dans leurs proc\u00e9dures devant les autorit\u00e9s cantonales et f\u00e9d\u00e9rales. Elle est co-pr\u00e9sidente de Vivre Ensemble.<\/em><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Si les fronti\u00e8res touchent les migrants en g\u00e9n\u00e9ral, le r\u00e9fugi\u00e9 est un symbole particuli\u00e8rement parlant et paradoxal des tensions qui r\u00e8gnent, en mati\u00e8re migratoire, entre accueil et contr\u00f4le des fronti\u00e8res. Parce qu\u2019entre le r\u00e9fugi\u00e9 et la fronti\u00e8re, il y a une relation qui est juridiquement n\u00e9cessaire. Et l\u00e0 r\u00e9side tout le probl\u00e8me.<\/p>","protected":false},"author":5,"featured_media":0,"comment_status":"closed","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_acf_changed":false,"footnotes":""},"categories":[81,183],"tags":[475,994,1157,267,1156],"ve_numero":[831],"pays":[],"ve_type":[1056],"ve_action":[1077],"class_list":["post-36158","post","type-post","status-publish","format-standard","hentry","category-articles","category-decryptage","tag-droits-humains","tag-frontieres","tag-notre-regard","tag-politique-dasile","tag-revue","ve_numero-ve-159-sept-oct-2016","ve_type-decryptage","ve_action-notre-regard"],"acf":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36158","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/users\/5"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=36158"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/36158\/revisions"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=36158"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=36158"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=36158"},{"taxonomy":"ve_numero","embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/ve_numero?post=36158"},{"taxonomy":"pays","embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/pays?post=36158"},{"taxonomy":"ve_type","embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/ve_type?post=36158"},{"taxonomy":"ve_action","embeddable":true,"href":"https:\/\/asile.ch\/de\/wp-json\/wp\/v2\/ve_action?post=36158"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}