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Regard d’une juriste | Droits fondamentaux, asile et frontières: le paradoxe des réfugiés

En ligne depuis le 8 décembre 2016 et publié dans - modifié le 22 décembre 2016

Si les frontières touchent les migrants en général, le réfugié est un symbole particulièrement parlant et paradoxal des tensions qui règnent, en matière migratoire, entre accueil et contrôle des frontières. Parce qu’entre le réfugié et la frontière, il y a une relation qui est juridiquement nécessaire. Et là réside tout le problème.

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Lors de l’adoption de la Convention de Genève de 1951 (la Convention), le réfugié a été défini comme une personne «craignant avec raison d’être persécutée du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques». Ce sont les cinq motifs d’octroi du statut de réfugié, repris par les législations nationales et internationales. On ajoute à cette définition une condition: la personne doit se trouver « hors du pays dont elle a la nationalité» ou «hors du pays dans lequel elle avait sa résidence habituelle». Nous voyons donc apparaître une relation intrinsèque entre le fait de pouvoir prétendre au statut de réfugié et celui de traverser une frontière.

Cette condition implique non seulement de sortir de son propre pays, mais aussi de franchir une seconde frontière, celle d’un Etat signataire de la Convention. Ensuite seulement, l’Etat concerné pourra se saisir d’une demande de protection et, dans certains cas, reconnaître la qualité de réfugié. Sans frontière, il n’y a pas de réfugiés. Les personnes qui fuient des zones de guerre ou de persécutions à l’intérieur de leur propre pays sont désignées comme des «déplacées internes». C’est donc bien à partir du moment où une frontière est franchie que l’on peut prétendre au titre de «réfugié».

Sans frontière, pas de réfugiés

En quoi est-ce paradoxal? Je prends un exemple actuel, celui de la Syrie. Ce pays connaît aujourd’hui un conflit armé où plusieurs factions, étatiques et non étatiques, s’affrontent. La Syrie est entourée de plusieurs pays: la Turquie, l’Irak, la Jordanie, le Liban et Israël. La frontière avec Israël est fermée de longue date. Face à l’afflux de réfugiés, le réflexe des autres pays frontaliers a été de fermer les leurs, à différents moments. En Irak par exemple, où la situation s’est détériorée dans l’intervalle, puisque l’Organisation de l’Etat islamique a commencé par s’y développer pour ensuite gagner la Syrie, la frontière a été fermée à plusieurs reprises. Il ne s’agit pas de blâmer ces Etats qui ont accueilli nombre de réfugiés syriens, mais d’illustrer ce paradoxe: si la frontière irakienne est fermée, si la Jordanie, le Liban, la Turquie, à force d’afflux ou pour des raisons plus politiques, ferment leurs frontières, un nombre considérable de Syriens pouvant prétendre à la reconnaissance de leur qualité de réfugié ne pourront accéder à cette protection, faute de pouvoir gagner un autre pays. Or cette protection leur est reconnue comme un droit par le droit international.

Car le droit d’asile est bien un droit. Un droit extrêmement contraignant pour les Etats signataires de la Convention de Genève en termes d’ingérence dans leur souveraineté. Ceci explique leur volonté de contrôler parfois à tout prix les frontières.

Lorsqu’un demandeur d’asile entre sur le territoire d’un Etat signataire, celui-ci aura en effet plusieurs obligations. Il ne pourra premièrement pas le sanctionner pour le franchissement irrégulier de sa frontière. Ensuite, et c’est là l’obligation principale, il ne pourra refouler ce candidat à l’asile sans avoir procédé à un examen minutieux de ses motifs de fuite. Si le réfugié présumé remplit les critères de la Convention, l’Etat sera contraint de l’admettre à séjourner sur son territoire en application du principe de non-refoulement. En effet, s’il est hautement probable que ce demandeur serait, en cas de renvoi, exposé à la mort ou à des traitements inhumains et dégradants, alors, cet Etat aura l’interdiction absolue de le refouler vers son Etat d’origine. Les Etats ne peuvent se soustraire à cette interdiction pour des raisons de convenance ou de gestion des flux migratoires. Il s’agit d’une transposition spécifique, dans le droit des réfugiés, de l’interdiction de la torture, qui ne souffre d’aucune dérogation. On est donc loin d’une « immigration choisie » souhaitée par certains politiques.

Le droit d’asile, un droit

Ce droit apparaît dès les premières codifications des droits de l’homme au niveau universel et notamment en 1948, dans la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH). Celle-ci reconnaît «le droit à rechercher et à bénéficier de l’asile face à une situation de persécution». Chronologiquement, cet article est précédé d’un autre, qui porte sur la liberté de circulation. Dans l’esprit des rédacteurs de l’époque, il y avait bien un lien: on était conscient qu’on ne pouvait donner une définition du réfugié impliquant un passage de frontière, sans par ailleurs traiter de la question du passage de la frontière elle-même. La liberté de circuler a donc été inscrite dans la DUDH, de manière significative, avant l’article portant sur le droit de demander asile.

Mais les droits de l’homme ne sont pas des objets abstraits, qui exercent leur pouvoir par eux-mêmes. Leur effectivité dépend aussi de la volonté des Etats, qui en sont les architectes et destinataires, de les appliquer ou non. La DUDH était une simple déclaration, sans réelle force contraignante. Les droits qu’elle contient ont dû, dans un deuxième temps, être codifiés dans un traité juridiquement contraignant pour les Etats. Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, ceux-ci étaient moralement enthousiasmés par la déclaration qu’on leur demandait d’adopter. Les choses se sont passées différemment lorsqu’il a fallu codifier le droit d’asile quelques années plus tard.

Souveraineté nationale vs protection

Ainsi, le droit de demander l’asile a été inscrit dans la Convention, mais pas celui de circuler librement. La Convention se contente d’énoncer que si un étranger est sur le territoire d’un Etat signataire, alors les règles énoncées ci-dessus s’appliquent, sans traiter de l’accès au territoire de cet Etat. En outre, jusqu’à l’effritement progressif du bloc communiste, le fait d’accueillir des réfugiés avait encore un intérêt idéologique pour les Etats occidentaux. En accueillant des réfugiés de l’Est, ils pensaient démontrer la suprématie de leur idéologie. Quand ces enjeux ont disparu, les pays de l’Ouest sont devenus de plus en plus réticents à céder sur le terrain de leur souveraineté : faciliter l’accès à leur territoire aux personnes menacées impliquait peut-être de devoir les autoriser à y séjourner durablement.

Dès les années 70, on assiste alors à une frénésie législative au sein des Etats signataires de la Convention; un développement non plus du droit d’asile, mais du droit de l’asile. On ne touche pas à la définition du réfugié. Mais on en restreint les possibilités d’accès, en légiférant sur ce qui est périphérique à la protection que confère le statut.

Le droit d’asile, censé consacrer le respect et la reconnaissance des personnes qui fuient la persécution, devient peu à peu une arme de guerre retournée contre elles. C’est ce à quoi nous assistons aujourd’hui encore, au fil des révisions du droit d’asile, en Suisse et ailleurs. Si les Etats continuent de délivrer au cas par cas le statut de réfugié aux personnes qui franchissent leurs frontières, ils cherchent à les dissuader de venir sur leur territoire de diverses manières, plus ou moins choquantes. Je vais essayer d’en donner un aperçu qui ne se veut pas exhaustif.

« Stoyan Stoyanov, chef de la police des frontières pour le sud de la Bulgarie, sur une colline près de Lesovo à la frontière turco bulgare ». Photo : Alberto Campi / We report, 2014

«Stoyan Stoyanov, chef de la police des frontières pour le sud de la Bulgarie, sur une colline près de Lesovo à la frontière turco bulgare». Photo: Alberto Campi / We report, 2014

Dissuasion, répulsion

Des mesures dissuasives sont prises à l’échelle nationale pour empêcher qu’un réfugié potentiel puisse entrer sur le territoire d’un Etat signataire. Par exemple en exigeant des visas pour les ressortissants de pays de plus en plus nombreux et en particulier de pays où un conflit se déclare. La Suisse a également supprimé en 2012 une procédure d’asile à l’ambassade, qui permettait aux candidats à l’asile un accès sûr à son territoire, sans les exposer à de nouvelles persécutions sur leur trajet migratoire.

Les contrôles se renforcent, avec pour objectif de rendre les frontières infranchissables, sans tenir compte des drames humains que cela entraîne. La construction des murs, les systèmes d’identification et de détection automatique dont les Etats dotent les aéroports, mais aussi le système de saisie de données biométriques vont dans ce sens.

A partir des années 1980, on assiste également à l’émergence, notamment dans la législation suisse, de ce que l’on nomme les clauses de non-entrée en matière. Celles-ci permettent à un Etat saisi d’une demande de protection de ne pas l’examiner pour un motif formel, indépendant du contenu de la demande. Cette pratique a pour fonction de «dissuader» les réfugiés de venir déposer leur demande, tablant sur le bouche-à-oreille. La Suisse établit par exemple une liste de pays qu’elle considère comme sûrs, présumant qu’ils respectent les droits de l’homme. Elle estime ainsi qu’un demandeur d’asile originaire de ce pays ne peut véritablement avoir rencontré des problèmes relevant de la Convention de 1951, et n’examine dès lors pas sa demande d’asile. L’absence de papiers d’identité[1] a aussi été un motif de non-entrée en matière, alors que l’on sait qu’un réfugié en est souvent démuni. Soit parce qu’étant persécuté par son Etat, ce dernier refuse de les lui établir, soit parce que la fuite a été tellement brutale que le réfugié potentiel n’a pas eu le temps de les emporter, ou encore parce que la sortie du pays muni de ce document aurait été trop périlleuse.

Pressions au départ

C’est également en s’attaquant aux conditions de séjour des personnes qui sont parvenues à entrer sur le territoire d’un Etat signataire que cet effet dissuasif sera exercé. «Réduire l’attractivité» du pays d’accueil est la formule régulièrement reprise par le discours politique pour qualifier, par exemple, les baisses de prestations sociales et financières auxquelles les personnes peuvent prétendre. En Suisse, l’exemple de l’aide d’urgence, minimum vital constitutionnel accordé aux déboutés de l’asile, est particulièrement parlant. Il s’agit vraiment d’un minimum, c’est-à-dire un lit, un toit et de quoi manger, rien de plus, même si le séjour se prolonge.

On va aussi instaurer des limitations à l’accès au marché du travail pour éviter que les personnes ne s’installent et construisent leur avenir. On va restreindre la possibilité de regroupement familial. On va limiter la liberté de circuler à l’intérieur du pays en assignant les personnes à certains espaces ou en leur imposant un lieu de résidence. On criminalise le demandeur d’asile, en essayant de montrer que sa présence sur le territoire n’est pas légitime et qu’il perturbe l’ordre public, au point qu’on en arrive à ordonner des mesures d’enfermement. Ce phénomène est en explosion dans toute l’Europe, où les centres de détention pour migrants se démultiplient. Des personnes qui n’ont commis aucun délit se voient concrètement privées de leur liberté, une mesure d’une violence inouïe. Une ville suisse a même envisagé d’interdire purement et simplement le centre-ville aux requérants d’asile parce que cela «faisait moche», sans se demander si cette mesure était proportionnée et légitime.

Sécurisation des frontières

Banksy – Mur à Bethlehem. Photo : Markus Orner

Banksy – Mur à Bethléem. Photo : Markus Orner

Le même phénomène s’observe au niveau régional, avec la mise en place de mesures de contrôle collectives, à l’instar de Frontex au niveau de l’Union européenne. Si la libre circulation existe pour les ressortissants des pays européens, c’est beaucoup plus compliqué pour les «extra-européens». Partant du principe qu’un migrant va passer plusieurs frontières, ce qui est souvent vrai, les Etats se coordonnent pour mieux contrôler les passages. En renforçant l’échange d’information et la coopération entre les Etats par la signature d’accords bilatéraux. En créant des bases de données dans lesquelles sont enregistrées des informations sur les migrants interceptés: ce qu’ils ont fait, pas fait, pourquoi ils étaient dans certains pays, et pas dans tel autre, etc. Ces bases de données sont communes à plusieurs Etats qui les alimentent et les consultent au gré des interceptions de migrants sur leur territoire.

La gestion des frontières est aussi repoussée aux pays limitrophes de l’Europe, notamment avec les accords de Dublin. Ceux-ci ont pour principe que l’Etat qui a facilité l’entrée sur le territoire européen devient responsable du traitement de la demande d’asile. Grosso modo, cela signifie que les Etats limitrophes sont responsables de la grande majorité des demandes d’asile. Effectivement, pour arriver en Suisse, il faut d’abord passer par l’Italie ou par la Grèce, la Pologne ou la Hongrie.

Cela pose évidemment de nombreux problèmes. Pour certains Etats, leur intégration dans l’UE est récente et au moment de l’adhésion, ils ne disposaient pas encore d’un cadre législatif performant pour répondre aux demandes de protection. D’autres sont dans des situations très fragiles du point de vue de leur intégration économique. Malgré la charge conséquente que représente cette situation, ils sont quasiment obligés de l’assumer, sans quoi ils s’exposent à des rétorsions de la part de l’UE. C’est une manière de repousser le réfugié le plus loin possible des Etats plus centraux d’Europe.

La collaboration d’Etats qui ne sont pas membres de l’UE, mais qui se situent à l’extérieur et en bordure de ses frontières, est aussi recherchée. L’Europe leur délègue ainsi de plus en plus de tâches, notamment celle d’enfermer les migrants et de les refouler vers leur pays, avant qu’ils ne puissent entrer sur le territoire de l’Union européenne, qu’ils soient des réfugiés potentiels ou non.

Hors-territorialité

Des fictions juridiques sont créées, désignant certains lieux comme hors de toute juridiction nationale. Aucun Etat ne se considère responsable des personnes qui s’y trouvent. Il s’agit par exemple des zones de transit international des aéroports, où des migrants sont parfois bloqués. Le pays duquel l’aéroport dépend prétend qu’il n’a pas d’obligation dans cette zone internationale. Des cas similaires surviennent dans les zones de haute mer, des zones internationales, où certains Etats ont des prérogatives sans pour autant que cela soit véritablement leur territoire national. C’est là un terrain de jeu rêvé pour les Etats qui obligent les migrants à rester dans ces zones et les empêchent d’atteindre ce qu’ils considèrent comme leur zone de juridiction.

A terme, se profile l’externalisation pure et simple des procédures d’asile. Ce sujet est dans l’air depuis que l’UE a cherché à mettre en place un régime commun d’asile. Les Etats membres ont régulièrement avancé des propositions allant vers une externalisation, mettant en avant les difficultés rencontrées pour renvoyer les personnes, en cas d’échec de leur demande. Leur idéal serait donc de pouvoir traiter la demande à l’extérieur, afin qu’en cas de rejet, ce ne soit pas à eux de s’occuper du « sale boulot » que constituent les expulsions des migrants vers leur pays d’origine. Des projets qui reviennent régulièrement sur le tapis, en vue de partenariats migratoires avec des Etats limitrophes tels que le Maroc, ou la Libye. Les migrants ne se trouvent plus sur le territoire de l’Etat auquel ils demandent protection. Dans l’attente d’une réponse, ils se retrouvent dans des centres de procédure, dont le statut juridique reste flou, puisque situés sur le territoire d’un Etat auquel un autre Etat déléguera sa compétence en matière de procédure d’asile. Quid de la responsabilité en cas de violations des droits de l’homme ou de mauvaise décision? Quid de la qualité de la procédure? L’accord passé entre l’Union européenne et la Turquie met en lumière les nombreux écueils juridiques de telles pratiques.

Tous ces éléments mis bout à bout créent une situation où, même si les Etats signataires de la Convention appliquent aux personnes présentes sur leur territoire le noyau dur des obligations qui en découlent, ils érodent progressivement leurs autres droits, dont certains prévus par la Convention elle-même. Or, contrairement à d’autres traités en matière de droits de l’homme, la Convention de 1951, et c’est sa faiblesse, ne dispose pas d’un contrôle juridictionnel international. En cas de violation de celle-ci, le réfugié ne peut s’en plaindre devant un organe international.

« Le "mur" à la frontière turco-bulgare près de Lesovo ». Photo : Alberto Campi/We report, 2014

« Le “mur” à la frontière turco-bulgare près de Lesovo ». Photo : Alberto Campi / We report, 2014

Les droits de l’homme comme garde-fous

En revanche, les migrants sont titulaires de certains droits fondamentaux, indépendamment de la Convention et du fait qu’ils soient des réfugiés. Codifiés dans d’autres traités, certains sont dotés de mécanismes de contrôle judiciaire, par des tribunaux ou des organes quasi juridictionnels, qui peuvent en sanctionner la violation. Signe que nous vivons une époque de tension particulière dans le domaine de la migration, ces organes sont de plus en plus saisis de cas concernant des migrants et particulièrement des réfugiés. Même s’ils n’ont pas la compétence de dire ce qu’est le droit d’asile, ils ont celle de faire respecter les droits fondamentaux de ces personnes. Les droits de l’homme agissent alors comme garde-fous. Dans certains cas, les instances internationales ont sanctionné des violations et imposé aux Etats un plus grand respect de certains droits.

Je vais essayer d’illustrer cela par quelques exemples et me fonderai essentiellement sur la pratique de la Cour européenne des droits de l’homme (la Cour) car la Suisse est signataire de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH), qui y est directement applicable. Elle peut donc y être attaquée et la jurisprudence de la Cour est contraignante pour elle.

La Cour a rendu plusieurs décisions sur les conditions et garanties à respecter en cas de maintien dans une zone aéroportuaire internationale, indiquant par-là que les Etats étaient bel et bien responsables de la rétention dans ces zones, bien qu’internationales.

Interceptions en haute mer

Dans le cas des interceptions en haute mer, l’arrêt Hirsi Jamaa et autres c. l’Italie a eu un impact significatif dans ce domaine. Un sujet d’actualité, puisque nombre de migrants se noient aujourd’hui en Méditerranée en essayant de gagner l’Italie. Dans ce cas, les migrants se trouvaient dans une zone qui relevait, du point de vue du sauvetage, de Malte, mais qui n’était ni en zone maritime maltaise ni en zone italienne.

A cette époque, il existait un accord migratoire entre l’Italie et la Libye. Cette dernière s’engageait vis-à-vis de l’Italie à retenir les migrants clandestins et à les expulser dans leur pays d’origine. Le bateau a été intercepté par la garde des finances et les garde-côtes italiens. Ceux-ci ont fait monter les migrants à bord d’un bateau militaire italien, leur disant qu’on les emmenait en Italie. Le bateau a en réalité fait demi-tour et les migrants ont été débarqués à Tripoli en Libye.

Or, il était notoire que la situation des migrants y était catastrophique. La Libye n’examinait pas les demandes de protection, et même le Haut Commissariat des Nations unies pour les réfugiés (HCR), à qui ce pouvoir était délégué en Libye, estimait que la protection des réfugiés n’y était pas assurée. Ils étaient «parqués» dans des lieux de détention où ils subissaient torture et violences, avec au final un risque de refoulement vers leur pays, sans examen des circonstances individuelles s’y opposant.

Deux migrants débarqués en Libye par les autorités italiennes ont pu mener une procédure jusqu’à la Cour. Ils étaient initialement plus nombreux, mais certains sont décédés en arrivant en Libye; d’autres ont disparu, dans le contexte du conflit qui a éclaté dans ce pays. L’Italie prétendait qu’étant en zone internationale, elle avait uniquement l’obligation de sauver les personnes de la noyade, ce qu’elle avait fait. La Cour n’a pas suivi cet avis en rappelant que selon le droit maritime, dans ces zones internationales contestées, un vaisseau italien représentait l’Etat italien. A partir du moment où les migrants étaient sur le bateau italien, l’Italie engageait sa responsabilité au regard de la Convention européenne des droits de l’homme.

Renvoi par effet ricochet

La Cour a conclu que l’Italie avait doublement violé l’art. 3 de la CEDH (interdiction de la torture et de traitement inhumain et dégradant). D’abord en refoulant des migrants vers un pays où ils risquaient des actes inhumains et dégradants. Ensuite parce qu’ils étaient également exposés à un refoulement par la Libye vers leur pays, sachant qu’ils étaient pour la plupart érythréens et somaliens. L’Italie a ainsi été enjointe d’arrêter les débarquements de migrants en Libye. Une décision contraignante pour les autres Etats signataires de la Convention.

Cette décision indique que les éventuels pactes migratoires conclus avec des Etats tiers ne dispensent pas ceux-ci de vérifier ce qu’il adviendra des migrants qui y seront renvoyés. Cette lecture découle d’une jurisprudence de la Cour qui admet un effet dit «ricochet» à l’art. 3 CEDH: le renvoi d’un étranger vers un Etat tiers, qui lui-même renverra l’étranger vers son Etat d’origine où il risque la torture, engage non seulement la responsabilité de l’Etat tiers, si celui-ci a ratifié la CEDH, mais aussi celle de l’Etat qui a ordonné le premier renvoi. Cette vision oblige donc les Etats signataires à une plus grande prudence dans ce domaine.

La Cour s’est également prononcée, toujours sous l’angle de l’art. 3 CEDH, sur le renvoi de migrants dans leur pays d’origine. Elle a par exemple interdit la plupart des renvois vers la Somalie, les jugeant contraires, à quelques exceptions près, à cet article. Elle a aussi parfois estimé que certaines catégories de personnes ne pouvaient pas être renvoyées vers un pays donné, notamment dans le cas du Sri Lanka. Saisie de nombreuses requêtes de Tamouls menacés de renvoi, où ils craignaient d’être torturés, la Cour a prié les autorités les Etats pratiquant de telles expulsions de les suspendre, jusqu’à ce qu’elle se prononce sur les cas dont elle était saisie. Elle est même allée jusqu’à dire que le renvoi de migrants gravement malades vers un pays où les soins étaient inexistants serait également contraire, sous certaines conditions, à l’art. 3 CEDH. A noter que le cas concernait une personne atteinte du sida en phase terminale, impliquée dans un trafic de stupéfiants et interceptée à l’aéroport de Londres. La Cour a ainsi rappelé le caractère absolu de l’interdiction de la torture, même en cas de comportement criminel, un autre sujet très actuel dans le débat politique suisse.

La mécanique de Dublin

La Cour s’est finalement intéressée aux accords de Dublin, dont le mécanisme et l’application génèrent une jurisprudence conséquente. Je reviendrai sur deux arrêts particulièrement importants.

Les accords de Dublin sont relativement automatiques. Une fois établi qu’un migrant est entré par un pays donné, celui-ci est considéré comme compétent pour la demande d’asile. Si ce migrant va dans un autre Etat européen, il est en principe expulsé vers l’Etat d’entrée.

Ce système repose sur la présomption que les Etats européens sont tous signataires de traités relatifs aux droits de l’homme et les respectent, garantissant les mêmes droits et les mêmes conditions d’accueil. Ceci est évidemment loin d’être la réalité. Et l’Arrêt M.S.S. c. Belgique Et Grèce, la Cour est venue ébranler cette présomption.

En Grèce, un des principaux pays d’entrée dans l’UE, responsable de nombreuses demandes d’asile en raison de ce mécanisme, des problèmes sérieux ont émergé : conditions d’accueil calamiteuses, procédures d’asile lacunaires et défaillantes, risque d’expulsion sans examen des motifs d’asile, détention dans des conditions inhumaines. Les faits étaient dénoncés par de nombreuses ONG sur le terrain et par le HCR. Dans M.S.S. c. Belgique et Grèce, la Cour a estimé qu’à partir du moment où l’on pouvait établir une défaillance systémique, c’est-à-dire quasi systématique, dans le système d’accueil et la procédure d’asile, cette présomption se renversait.

Il incombait alors aux Etats signataires de vérifier de manière individuelle la situation dans le pays de renvoi, avant de le prononcer. Cet arrêt a stoppé les renvois des migrants vers la Grèce depuis l’ensemble des Etats membres des accords de Dublin.

Exigence de garanties

Plus récemment, un arrêt a été rendu contre la Suisse concernant le renvoi de migrants en Italie, l’Arrêt Tarakhel c. Suisse. Si l’Italie est probablement plus généreuse que la Suisse en matière d’octroi de la protection internationale, de nombreux rapports dénoncent les conditions d’accueil réservées aux titulaires de ladite protection. Celles-ci sont décrites comme défaillantes tant par les migrants que par les organisations de défense des droits de l’homme; nombre de migrants y sont laissés à la rue et sans aucune ressource, dans des conditions contraires à la dignité, et sont susceptibles d’être enrôlés dans des réseaux criminels.

S’est posée la question de déterminer si le renvoi de demandeurs d’asile vers de telles conditions de vie était encore acceptable au regard de l’art. 3 de la CEDH. La Cour y a répondu pour l’heure de façon mitigée, dans le sens où elle n’a pas rendu un arrêt aussi spectaculaire que sur la Grèce, qui aurait conduit à l’interruption des renvois vers l’Italie. En revanche, elle a exigé que les Etats obtiennent des garanties individualisées et concrètes pour la prise en charge des personnes vulnérables, au vu de leur âge, santé ou de leurs charges familiales, avant renvoi. Ce modèle est aujourd’hui appliqué, par analogie, à d’autres pays où des questions similaires se posent quant aux conditions d’accueil.

Toutes et tous concerné-e-s

Ces illustrations montrent que l’érosion des droits des migrants induit une pression croissante sur les juridictions supranationales, contraintes d’intervenir pour garantir le respect des droits fondamentaux des migrants. Bien que cela soit leur rôle, cette sollicitation croissante tend à déplacer sur ces instances une responsabilité qui relève avant tout des exécutifs nationaux et du politique. Les risques secondaires en sont non négligeables.

Comme évoqué au début de cette intervention, au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, on a compris qu’un Etat démocratique ne garantissait pas que le régime élu soit forcément démocratique. Et qu’un Etat de droit n’était pas une garantie que les lois dont il se dote soient justes et respectueuses des droits fondamentaux. En réponse à ce constat, le droit international a été mis sur pied, pour juguler le risque d’arbitraire inhérent à tout Etat, en dépassant le cadre des frontières et juridictions nationales. Les décisions précitées montrent que ce système fonctionne, au moins partiellement, et que ces juridictions font le travail pour lequel elles ont été voulues.

Leur saisine croissante dans le domaine qui nous intéresse est un indicateur de l’air du temps. Elle place ce dispositif en première ligne et met ses possibles limites à l’épreuve. Les Etats se rebellent de plus en plus contre les garde-fous dont ils se sont eux-mêmes dotés et une partie de la classe politique y réagit de manière virulente, avec un risque de rupture.

Des droits à défendre

En Suisse, on entend parler de toutes sortes d’initiatives qui vont dans ce sens. L’Union démocratique du centre (UDC) se positionne en force sur ces questions. L’initiative, qu’elle a déposé en août 2016, et qui vise à instaurer la primauté du droit suisse sur le droit international – par la résiliation des traités internationaux entrant en collision avec des initiatives adoptées par le peuple – ne cache pas sa cible : le socle des droits fondamentaux garantis par la CEDH, mais également par une Constitution qui reste modifiable.

Or, contrairement à ce que beaucoup de gens peuvent croire, la menace qui pèse sur l’édifice de la protection des droits de l’homme n’a pas que des conséquences pour les migrants. Même si ces traités sont perfectibles, la Convention européenne des droits de l’homme et le droit international des droits de l’homme sont ce que nous avons trouvé de mieux pour nous protéger contre l’arbitraire des Etats. Si ces conventions cessaient d’exister, nous toutes et nous tous, que nous soyons citoyen-ne-s suisses ou migrant-e-s, n’aurions plus aucune instance vers qui nous tourner pour faire respecter nos droits fondamentaux.

MARIE-CLAIRE KUNZ

Marie-Claire Kunz travaille au secteur réfugiés du Centre social protestant Genève depuis 2002. Elle y assiste juridiquement les demandeurs d’asile dans leurs procédures devant les autorités cantonales et fédérales. Elle est co-présidente de Vivre Ensemble.

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