Vulnérabilité: une notion flexible en quête de sens

Issue des études sociologiques des années 1990 qui ont renouvelé les concepts sur la précarité, la fragilité et l’exclusion dans les parcours de vie, la notion de vulnérabilité est de plus en plus prégnante dans le domaine de l’asile^[1]Dario Spini, Laura Bernardi, Michel Oris, Vulnérabilité, Dictionnaire de politique sociale suisse, Zurich/Genève 2020, pp. 564-566.. Elle caractérise les personnes malades à renvoyer, les requérant·es d’asile mineur·es non-accompagné·es (RMNA), les femmes migrantes avec enfants, les femmes enceintes ou encore les personnes migrantes âgées, appartenant à des minorités sexuelles ou ethniques. Des personnes ou groupes de personnes dont l’ordre juridique retient qu’elles nécessitent une protection renforcée.

La prévalence de vulnérabilité peut induire des obligations négatives pour l’État (obstacle au transfert ou au renvoi, clause de souveraineté, motifs humanitaires). En découle aussi des obligations positives en termes de garanties procédurales et de standards de diligence (obligation d’instruire et de protéger de manière renforcée)^[2]Par exemple, des modalités d’audition particulières ou un interprétariat adéquat (ATAF 2014/30 consid. 2.3.3.1, des droits procéduraux spécifiques en matière de TEH (art. 35 OASA). ou de prestations particulières (garanties individuelles et mesures d’accompagnement, conditions d’accueil et de soins spécifiques). Si ce décloisonnement disciplinaire est a priori réjouissant, le processus de juridification de la vulnérabilité induit toutefois un certain nombre d’écueils^[3]La notion de juridification est un terme sociologique définissant le processus par lequel un aspect de la vie humaine devient régie par le droit..

Cour EDH: de la vulnérabilité universelle à la vulnérabilité spécifique

D’abord, la vulnérabilité juridique se comprend uniquement dans des catégories spécifiques personnelles de vulnérabilité et non de manière universelle et extrinsèque^[4]Maya Hertig Randall, Human rights of migrants: some comments on the potentialities and limits of existing instruments, in: Migrations, droits et obligations des États dans un contexte globalisé/4 … Lire la suite. En 2011, la vulnérabilité universelle des demandeur·euses d’asile et des réfugié·es avait pourtant été initialement reconnue par la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH). Dans l’arrêt MSS c. Belgique et Grèce^[5]Cour EDH, MSS c. Belgique et Grèce (2011)., elle assignait un concept protecteur général à la vulnérabilité en considérant qu’ils et elles constituent une «catégorie de la population particulièrement défavorisée et vulnérable», ayant «besoin d’une protection spéciale»^[6]Pt. 232 et 233.. Les éléments extrinsèques liés à l’insécurité juridique de leur statut, la dépendance complète à l’État et la situation de dénuement matériel et psychologique étaient alors pris en compte de manière systémique. Par la suite, ce concept protecteur sera largement relativisé^[7]Cour EDH, Tarakhel c. Suisse (2014).. La Cour abandonne progressivement la présomption générale de vulnérabilité universelle des réfugié·es et des demandeur·euses d’asile pour requérir dans ses arrêts postérieurs un élément de vulnérabilité spécifique, voire extrême, comme l’état de santé ou l’âge^[8]E. Krivenko, Reassessing the Relationship between Equality and Vulnerability in relation to Refugees and Asylum Seekers in the ECtHR: The MSS Case 10 Years On, IJRL 2022, 192–214.^[9]Cf. Cour EDH, N.H. et autres c. France (2020), pt. 162, 166. Ilias et Ahmed c. Hongrie (2019), pt. 192. Khlaifia et autres c. Italie (2019), pt. 194..

Droit européen: non-formalisation du processus d’identification de la vulnérabilité

Pour sa part, le droit européen va densifier la notion de vulnérabilité par des catégories toujours plus précises^[10]Art. 17 Directive 2003/9 (Accueil), art. 20 Directive 2011/95 (Qualification), art. 13 Directive 2005/85 (Procédure).. Dès le 12 juin prochain^[11]ndlr: Cet article a été écrit avant l’entrée en vigueur du Pacte européen sur l’asile et la migration, le 12 juin 2026., le Règlement sur le filtrage du Pacte européen sur la migration prévoit une détection systématique et préliminaire des personnes vulnérables, assortie d’un contrôle sanitaire. Si le texte précise les catégories spécifiques, il reste très vague sur le processus de détection des vulnérabilités. L’exigence de détection s’effectue par des professionnel·les de santé mais rien ne précise le protocole utilisé. Cette absence de formalisation induit des disparités très fortes entre États. D’une part, la Belgique et la Norvège formalisent l’évaluation de la vulnérabilité dans leur législation avec des outils et des questionnaires standardisés. D’autre part, l’Italie et l’Allemagne procèdent à l’évaluation au cas par cas par des agents publics. Ces disparités génèrent des inégalités de traitement importantes dans la prise en compte des besoins immédiats de protection des personnes.

Droit suisse: vulnérabilité qualifiée

Le droit suisse de l’asile ne connaît la vulnérabilité que par la jurisprudence. Celle-ci varie en fonction du contexte personnel et du pays concerné ainsi que de la liberté d’appréciation des juges^[12]TAF D-2590/2025 du 11 septembre 2025, consid. 9.. Si la prévalence est admise systématiquement pour les RMNA, elle ne l’est qu’à l’issue d’un examen individuel pour toutes les autres catégories. Deux conditions sont examinées^[13]ATAF 2015/30.. D’une part, il faut atteindre une vulnérabilité qualifiée («personne particulièrement vulnérable»). Pour les personnes malades, la prévalence est admise en cas de «déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé lequel entraînerait des souffrances intenses ou une réduction significative de l’espérance de vie»^[14]Paposhvili, 2016;Sahiti, 2025..

«Tous les hommes ne sont pas vulnérables de la même façon; aussi faut-il connaître son point faible pour le protéger davantage.»

Sénèque, De la colère, livre III, chapi. 10

D’autre part, si on est au bénéfice de circonstances particulières bénéfiques, la prévalence n’est pas reconnue même en cas de vulnérabilité qualifiée^[15]TAF E-962/2019.. De manière générale, l’intérêt de la notion de vulnérabilité réside surtout dans sa flexibilité: elle vise à s’adapter à toute situation nécessitant une protection. Plusieurs problèmes engendrés par l’évolution du traitement de cette notion en droit sont à relever. Très centrée sur des caractéristiques personnelles, elle ne tient compte ni de l’évolution possible du degré de vulnérabilité, ni de la multidimensionnalité ou de l’intersectionnalité de cette notion. À force de la catégoriser, il y a par ailleurs un risque de compréhension stéréotypée et standardisée de la vulnérabilité. En outre, le développement de la vulnérabilité spécifique et qualifiée fait craindre le risque progressif de surenchère entre les vulnérabilités. À force d’exiger une vulnérabilité toujours plus axées sur l’exceptionnalité, son seuil d’acceptation tend à devenir toujours plus élevé.

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